Artículos Doctrinales: Derecho Sanitario

El consentimiento: ¿Una garantía de la libertad del paciente o un expediente para eximir la responsabilidad?

De: Guillermo Díaz Pintos
Fecha: Noviembre 1998

Creo que no hace falta detenerse en la consideración de que en nuestra sociedad occidental, de origen liberal, la libertad constituye la regla, y los mandatos y prohibiciones la excepción. En nuestra Constitución la <libertad se reconoce en el art. 1.1 como un valor superior del ordenamiento y, consecuentemente, como un criterio hermenéutico imprescindible en la interpretación del ordenamiento jurídico en su conjunto. El art. 10.1 habla del <libre desarrollo de la personalidad> como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, lo que creo que puede considerarse la consagración constitucional del principio de autonomía moral, por el que cada uno pueda organizar su vida de la manera que le parezca más oportuna, siempre que no lesione a terceros.

Ante la consideración de este valor, que constituye quizá la conquista más apreciada de la modernidad, es necesario plantearse con rigor cómo puede prevalecer en situaciones, ciertamente frecuentes en el ejercicio de la medicina, en las que por determinadas condiciones, resulta necesario, e incluso parece imponerse la obligación de invadir la libertad de acción de otro, como cuando, por ejemplo, la pasividad del paciente, derivada de su estado de inconsciencia, exige una determinada intervención para evitar que pierda su vida.

En supuestos como estos, la doctrina del liberalismo justifica tales intervenciones acudiendo a teorías sobre la voluntariedad o el consentimiento del sujeto pasivo, mediante las cuales el valor de su autonomía personal se puede proyectar sobre esas actuaciones ajenas, y salvar de esta forma la presunción inicial de libertad en que se funda. Como afirma Joel Feinberg: "las acciones directas de una persona que le afectan a ella misma, y las conductas de otros que le afectan con su consentimiento, están unidas y en la misma categoría moral expresada en la máxima Volenti non fit injuria... Desde un punto de vista moral mi consentimiento a la acción de otro la convierte en mía"(1). Desde esta perspectiva se han elaborado distintas teorías sobre la existencia de consentimiento (disposicional, tácito, presunto, hipotético, anterior o posterior, etc.) para las situaciones en las que la imposibilidad de un ejercicio expreso de la propia libertad de acción demanda la intervención ajena.

John Kleining resalta la importancia de consentir en el sentido de un acto público "por el cual una persona explícitamente facilita la iniciativa de otra (...), una forma de cooperación por la cual comparte la responsabilidad en ella". Los actos de consentimiento son relevantes en este sentido para exonerar de responsabilidad criminal en algunos supuestos, aunque de hecho no se conozca el estado mental de quien consiente. Lo que cuenta es la existencia de autorización explícita según esté prevista en la legislación, como ocurre en los supuestos de consentimiento informado (2). Feinberg señala que en ocasiones, las circunstancias bajo las que se expresa el consentimiento, suscitan dudas sobre su validez, por la existencia de factores reductores de la voluntariedad, como la ignorancia, la coacción, facultades disminuidas, etc. En estos casos sería discutible, dice Feinberg, si el consentimiento expresado en estas circunstancias produce el efecto de transferir la autoría de la acción sobre quién lo emite, pues no respetaría las condiciones ideales que exige su autonomía en relación con las acciones de otros que afectan a sus intereses (3).

Si lo que ha de prevalecer es la autonomía moral del sujeto, ello exige desvelar qué se esconde detrás del consentimiento, como mecanismo legitimador de las actuaciones de terceras personas que interfieren o sustituyen las del propio agente, como son mayoritariamente las que se relacionan con el propio estado de salud. Se puede afirmar, en esta línea, que actuar por otro, sin que esta suplantación anule la autonomía del sujeto por el cual se actúa, exige que éste esté presente en algún sentido en esa acción. Pero llegados a este punto, hay que preguntar si basta su consentimiento, o la determinación de su insuficiente voluntariedad, para que ello se cumpla.

Hay teóricos que, a partir del pensamiento hobbesiano, explican la naturaleza del acto de consentir, en cualquiera de las modalidades en que éste se considere válido, como una autorización en algunos supuestos, o como un permiso en otros, suficiente para garantizar dicha presencia. Sin embargo, si se analiza la cuestión con más detenimiento, se debe aclarar quién lleva el control de la acción cubierta por el consentimiento del sujeto en favor del cual se actúa. Porque, evidentemente, si a través del acto de consentir, o de la presunción de su existencia, se considera que quien actúa realiza exactamente los deseos de quien lo presta, sería lo mismo que decir que mi mano actúa por mí cuando la muevo. Y con otro ejemplo, nos podemos preguntar si quien representa a Hamlet en una función teatral está actuando por sí mismo al intentar, con sus modales y apariencias, crear la ilusión de que es alguien más que el actor de dicha representación; o si para representar a Hamlet ha necesitado obtener la autorización o el permiso de éste trágico personaje. Cabe preguntarse también, en este sentido, si quien está autorizado para actuar por un incapaz, actúa por éste o por quien efectivamente le autorizó.

Lo que se desprende de estos ejemplos es que el consentimiento, considerado como una autorización o un permiso para actuar en nombre del sujeto que lo otorga, resulta una noción <formalista>, inapropiada para dar una cuenta cabal de las ocasiones en que es necesario actuar por otra persona al tiempo que se respeta o promueve su autonomía, porque deja indeterminada la cuestión sobre quién lleva el control sobre esa acción.

Actuar por otro, de forma pretendidamente justificada por la existencia de consentimiento del sujeto suplantado en su acción, exige antes que nada que éste pueda actuar autónomamente, es decir, tenga voluntad y juicio propios, de forma que pueda interesarse en planes y proyectos personales de vida. No puede actuarse en lugar de quien es totalmente incompetente para la acción intencional. Por otra parte, como reconoce Hanna Pitkin, existe otro sentido de interés: "Existen muchos estudios sobre lo que la gente encuentra interesante, sobre cómo despertar el interés de los estudiantes en su trabajo, sobre la elaboración de una guía vocacional mediante <inventarios de intereses>, y así sucesivamente. Estos estudios ignoran por lo común el hecho de que existe otro sentido de interés; para ellos la palabra sólo tiene una importancia subjetiva, psicológica (...). En lo que se refiere al otro gran sentido de interés, tener algo objetivamente en juego, las interpretaciones que se hacen fluctúan desde lo objetivo a lo subjetivo en varios sentidos. En el extremo más objetivo de la escala se sitúan los intereses desvinculados, allí donde no hay un grupo o personas particulares que se apropien de ese interés, y que podrían, por consiguiente, reclamar el derecho a definirlo"(4).

Evidentemente, valorar la autonomía individual, significa aceptar una medida de subjetividad existente en la noción de interés, que los intereses personales tienen algún grado de vinculación con las propias preferencias. Los problemas surgen entonces, ante las situaciones en las cuales es necesario actuar por otro, al intentar determinar la medida de interés que existe en el interesarse particular del sujeto, y hasta dónde puede éste alcanzar sin dañar al primero.

La solución a este problema la proporciona Pitkin, refiriéndolo a la noción de representación: "la sustancia de la actividad de representar parece consistir en promover el interés del representado, en un contexto en el que este último es concebido como capaz de acción y de juicio, pero de tal modo que no hace objeciones a lo que se hace en su nombre. Lo que hace el representante tiene que hacerlo en interés de su principal; pero la forma en que lo hace no debe ser sensible a los deseos del principal. No tiene por qué actuar real y literalmente en respuesta a los deseos del principal, sino que los deseos del principal deben estar potencialmente allí y ser potencialmente relevantes. La sensibilidad ante tales deseos parece guardar dentro de sí una especie de criterio negativo: el conflicto debe ser posible y, no obstante, no debe ocurrir. (...) Pero quizá estos requisitos, después de todo, no son tan extraordinarios como aparentan. Creo que descansan sobre un supuesto fundamental que se refiere a los seres humanos y a la acción humana; se trata de un supuesto que no se limita al concepto de representación, sino que aparece inmerso en todo nuestro vocabulario que se refiere a la acción. Toscamente formulado, diría lo siguiente: suponemos que normalmente los deseos de un hombre y aquello que es bueno para él coincidirán. De esta forma, si un representante de hecho consigue hacer lo que es bueno para sus electores, normalmente no deberá encontrarse en conflicto con los deseos de éstos"(5).

Los supuestos de intervención médica con la pretendida justificación del consentimiento del intervenido, se caracterizan, precisamente, por la posible existencia del conflicto que destaca Pitkin, o por la indeterminación respecto a los términos del mismo, entre el interesarse del sujeto y su bien, en el sentido de su interés objetivo, y por consiguiente es un conflicto sustantivo y no meramente formal, como pretenden las teorías que conciben el consentimiento como una autorización o un permiso. Este conflicto se debe resolver, cuando se produce, en términos de razones mejores o peores en relación con los bienes que están en juego. Se puede afirmar que lo relevante no es preguntarse si quien actúa por otro presuponiendo su consentimiento debe actuar en interés suyo tal y como él (quien interviene) lo entiende, o si debe hacerlo como lo vería el sujeto intervenido. Ambas formulaciones son distorsionantes: debe obrar justificadamente sobre la base de las mejores razones en relación con los bienes y valores que están en juego. En este sentido preservar la autonomía moral no consiste en definir de la manera que se estime más adecuada los límites de la libertad de acción del individuo, y permitir la invasión de dichos límites bajo el cómodo expediente del consentimiento, sino que el valor de la autonomía moral individual se define y configura en el replanteamiento práctico de sus supuestas fronteras, que no está en manos sino de quien en cada caso particular lleva el control de la acción en la intervención de que se trate.

En último término, para determinar cuándo una preferencia subjetiva constituye propiamente un derecho, es necesario, a mi juicio, remitirse a un debate ético que considere con rigor el valor de la libre autodeterminación individual, en contraste con otros valores, en nuestro caso relativos a la manifestación fisio-biológica humana, que ha de proporcionar los criterios para orientar las decisiones en relación con los sujetos sometidos a tratamiento médico.


Guillermo Díaz Pintos es Profesor de Filosofía del Derecho

 

NOTAS

1 Cfr., FEINBERG, J.: The Moral Limits of the Criminal Law. Harm to Self Vol.III, Oxford Universty Press, Oxford, 1986, p.100.

2 Cfr., KLEINING, J.: "The Ethics of Consent", en Canadian Journal of Philosophy Vol.VIII (1982), pp.93-96.

3 Cfr., FEINBERG, J.: The Moral limits of..., cit., p.181.

4 Cfr., PITKIN, H.F.: El concepto de representación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp.172-173.

5 Ibid., p.170.

 


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