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La cuestión del anonimato del donante de gametos | |
De: Ana Cristina Soler Beltrán
Fecha: Mayo 2002
Origen: Noticias Jurídicas
Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Junio de 1999 resolviendo el Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida.
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX se han realizado
muchos descubrimientos científicos relacionados con la
reproducción humana, que han incidido en mayor o menor medida
en el Derecho de familia, tales como los anticonceptivos (que
permiten el ejercicio de la sexualidad sin procreación) y
sobre todo las pruebas biológicas que con elevado grado de
fiabilidad permiten determinar una paternidad o maternidad discutida,
estas últimas se encuentran en la base del gran movimiento de
reforma de la filiación, desarrollado en los países
occidentales en la segunda mitad del siglo XX. Pero esta nueva
"revolución biológica" al desconectar el
fenómeno reproductor humano del ejercicio de la sexualidad,
viene a plantear una problemática que desborda las estructuras
jurídicas existentes. Sin embargo el punto de partida no puede
ser mas sencillo, pues se trata de buscar un remedio a la esterilidad
de la pareja, como establece la Ley de Técnicas de
reproducción asistida (en adelante la llamaremos
LTRA)
Establece la LTRA en su artic. 5-5:
"La donación será anónima,
custodiándose los datos e identidad del donante en el mas
estricto secreto y en clave en los bancos respectivos y en el
Registro Nacional de donantes.
Los hijos nacidos tienen derecho,
por sí o por sus representantes legales, a obtener información
general de los donantes que no incluya su identidad.
Igual derecho
corresponde a las receptoras de los gametos.
Solo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. En tales casos se estará a lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3. dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún caso, publicidad de la identidad del donante."
Y en su artic. 8-3:
"La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda con arreglo al artículo 5, de esta Ley, no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación"
O sea, que la donación será anónima, manteniéndose en secreto los datos acerca de la identidad del donante. No obstante, se reconoce tanto a las receptoras de gametos como a los hijos, el derecho a obtener información general sobre el donante, excepción hecha de su identidad, la cual solo podrá revelarse en supuestos excepcionales que el legislador concreta en :
Aquellos casos en que exista peligro para la vida del hijo o que
proceda conforme a las normas procesales penales. No obstante
si por esta vía llegara a conocerse la identidad del donante,
ello no implicará en ningún caso la determinación
legal de la filiación.
Cabe decir sin
exageración que la efectividad de la Ley reside en buena parte
sobre la persona que "dona" los gametos o preembiones . si
la pareja es estéril por causa del varón, se le
sustituye por otro que previamente ha depositado su esperma en un
centro autorizado. Si la causa es de la mujer, y llega a tales
extremos que impide la ovulación, se toma un óvulo de
otra donante y se fecunda con semen del marido ( eventualmente de un
tercero); si la gestación llega a término, habrá
dado a luz un hijo que genéticamente es de otra mujer.
No
hay persona, el secreto de cuya identidad esté mejor
protegido, que el "donante" en los supuestos anteriores,
cuya contribución es imprescindible para la aplicación
de las técnicas de reproducción asistida. El anonimato
es un medio para inmunizarle de las acciones de reclamación de
paternidad, eventualmente, de maternidad, que podrían
interponerse en su contra, con arreglo a la legislación del
Código civil.
El artic. 5-6 requiere que tenga más de 18 años y plena capacidad de obrar, debiendo someterse, en cuanto a su estado psicofísico, a un protocolo obligatorio de carácter general que incluirá las características fenotípicas, del donante y la previsión de que no padezca enfermedades genéticas, hereditarias o infecciones transmisibles. El único consentimiento que le exige la ley es el prestado para la donación de su material reproductor, realizada por escrito a favor del centro autorizado. Sólo esta donación, y no cualquier otra, permite beneficiarse de la privilegiada posición jurídica que configura la ley. Con deficiente técnica jurídica se dice que " la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial". Es irrevocable, salvo que el donante, por imposibilidad sobrevenida, precisase para sí los gametos donados que estuviesen disponibles.
Interesa subrayar que el consentimiento prestado para tal
donación- el cual habrá de ser informado por
el centro de los fines y consecuencias del acto- le hace
inmune a las acciones de reclamación de filiación que
pudieran interponer la madre, su marido o el varón conviviente
con aquella, que hubieran consentido previamente en la utilización
de la procreación artificial. Pero no le exige ninguna
renuncia a la paternidad, la cual, es irrelevante en el
régimen general de filiación, ni se contemplan
modalidades o determinaciones de tal voluntad de donar( por ejemplo,
condicionamientos a inseminar a determinada clase de mujeres, o
especial destino de su esperma a otras). Tampoco se toma en cuanta
una posible voluntad de reconocer como hijo al nacido de su semen.
Hay aquí otra enorme presunción "iuris et de
iure": por el hecho de realizar una donación de esperma a
un Centro reconocido, se viene a dar por hecha una renuncia con los
requisitos indicados.
Respecto a la posición
mantenida por la doctrina, nos encontramos con tres posturas:
No se debe aplicar el principio de verdad biológica
que establece el artic. 39 CE:
Defendida entre otros por LACRUZ,
quien deduce que no cabe hacer responder al donante de gametos por
el acto de procreación pues la LTRA establece en su artic.
6-5 la intercambiabilidad y aleatoriedad del material reproductor lo
que da lugar a una especie de "exceptio plurium concubentium"
internacional de que dispone el donante frente a la receptora y el
hijo. Y por otra parte, que la "ratio" del artic. 39.2 es
el de solucionar el problema del hombre que escapa de sus
responsabilidades respecto al hijo.
Se debe aplicar el Principio de verdad biológica en
determinados casos e incluso poder establecerse la filiación
en protección del hijo:
Defendida entre otros por
PANTALEÓN quien estima inconstitucional el artic. 5-5 LTRA en
relación con el artic. 39.3 CE en los casos en que el hijo se
quedaría sin padre legal, bien por que la madre no fuera
casada, o no conviviere "more uxorio" o cuando la
fecundación se hubiera realizado sin el consentimiento eficaz
del marido o compañero.
Existe derecho a conocer la identidad del donante aún
cuando ello no determina la filiación:
Defendida por
RIVERO HERNÁNDEZ, en cuya opinión el hijo debe poder
conocer la identidad del donante sin que quepa en ningún caso
determinar la filiación respecto de él, con base en
principios que escapan del artic. 39 CE: pues la investigación
de la paternidad sin vincularla a la determinación de la
filiación no esta contemplada en el C.civil, que no reconoce
una acción de investigación de la paternidad al margen
de las acciones de filiación legalmente establecidas y el
descubrimiento de la verdad biológica o investigación
de la paternidad pasa por el ejercicio de estas acciones previstas
en el C. civil, las cuales no se pueden aplicar -según el
autor- al caso que nos ocupa.
Habrá que acudir, en el caso que nos ocupa, a la Constitución directamente, en particular al artic. 10.1 CE que proclama el libre desarrollo de la personalidad y que tendrá su reflejo en el derecho a la integridad moral que establece el artic. 15 CE.
Para este autor es muy importante la herencia genética en la conformación de la personalidad y esto excede de la relación jurídica de filiación, afectando a su dignidad como persona. Toda persona tiene, en definitiva, derecho a conocer su origen, en cambio, y en la medida en que nada afecta a la personalidad del donante ni a su desarrollo físico o psíquico, el donante no tiene derecho a conocer la identidad del hijo.
Respecto al perjuicio psicológico que puede padecer el hijo, el autor establece puntos de conexión con la figura de la adopción:
Respecto al Código Civil, el artic. 180.4 establece: "la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción" con lo que el adoptado puede conocer su origen sin que esto afecte a la relación paterno-filial establecida entre este y los adoptantes.
Respecto la Ley de Registro Civil, el artic. 22 permite al
adoptado mayor de edad obtener certificación del registro,
sin requerir para ello autorización especial.
No obstante
el artic. 167 Reglamento del registro civil previene en relación
con el parte de nacimiento que remite el personal sanitario, que
este no se referirá la madre contra su voluntad, figurando
entonces como de madre desconocida ( y en este supuesto la
inscripción de nacimiento se promoverá por el jefe del
establecimiento o funcionario que conozca el hecho del nacimiento (y
en este supuesto la inscripción de nacimiento se promoverá
por el jefe del establecimiento o funcionario que conozca el hecho
del nacimiento, artic. 24 y 43 LRC).La STS de 21 de
Septiembre de 1999 ha entendido derogados, por
inconstitucionalidad sobrevenida, este y otros preceptos de la LRC y
su reglamento en cuanto obstaculizan al hijo el conocimiento de la
identidad de la madre.
Sería discriminatorio que ello sucediera en la filiación materna extramatrimonial en comparación con la matrimonial en que la identidad de la madre no se puede ocultar, vulnerándose entonces los artic. 14 y 39.2 CE: Y asimismo se considera que atenta contra el artic. 10.1 CE , pues el conocimiento de la identidad del hijo concierte a la dignidad de la madre y del hijo, a los derechos que le son inherentes y al libre desarrollo de su personalidad.
Esta Sentencia provocó que el Ministerio de Justicia dictara la Orden 10 de Noviembre de 1999 sobre cuestionario para la declaración de nacimiento al registro civil, acatando su doctrina.
Respecto a la Sentencia que nos ocupa los recurrentes alegaban la inconstitucionalidad de la Ley al tener un carácter vulnerador de la garantía constitucional de la familia pues al hablar tanto de pareja humana como de mujer sola, posibilita el anonimato del padre biológico donante, y si bien es verdad que junto a la paternidad biológica tenemos la legal, como la adopción, en esta se trata de proteger el interés del hijo y con la LTRA sólo se busca prohibir la investigación de la paternidad, tratando de salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las actuaciones medico-biológicas de la reproducción asistida, pero que impiden el ejercicio de derechos básicos del hijo.
El Abogado del Estado, en su escrito de alegaciones que resume el texto de la sentencia, la analiza como centro de un complejo conflicto de intereses: por un lado, el derecho de la persona a conocer su propia filiación biológica o sanguínea que algunos autores consideran como un Derecho fundamental vinculado a la inviolabilidad de la persona; de otro el derecho a la intimidad personal o familiar que corresponde a los padres jurídicos y la protección que el estado debe dispensar a la estabilidad de las relaciones familiares; en fin, el Derecho a la intimidad del donante. La solución legal, a juicio del Abogado del Estado, responde a criterios de razonabilidad en este conflicto de intereses.
Continúa el Abogado del Estado reprochando al escrito de alegaciones su olvido de que las nuevas técnicas reproductivas abocan a la separación de los conceptos de "padre" y de "progenitor", separación que no es tampoco una novedad en el ordenamiento. Del artic. 39CE, se afirma, no cabría deducir una suerte de responsabilidad derivada de la titularidad del gameto, pues basta tener en cuenta la nula relevancia de la voluntad del donante y la intercambiabilidad y aleatoriedad del material genético, como demuestra la dicción del artic. 6.5 de la LTRA (no recurrido y que somete la elección del donante, bajo ciertas condiciones, a la responsabilidad del equipo médico interviniente) así como la del artic. 5.7 tampoco objeto de impugnación.
El Tribunal Constitucional en el F. 15 desarrolla su postura respecto al tema de la pretendida incompatibilidad del artic. 5.5 de la LTRA: "la donación será anónima" con lo dispuesto en el artic. 39.2 CE "La ley posibilitará la investigación de la paternidad" de la siguiente manera:
" La Constitución ordena al legislador que " posibilite" la investigación de la paternidad, lo que no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor. Pues bien, desde esta perspectiva, la Ley enjuiciada sólo podrá ser tachada de inconstitucional, por infringir lo dispuesto en el artic. 39.2 CE, en la hipótesis de impedir, sin razón o justificación alguna, la investigación de la paternidad.
No es éste el caso de la previsión contenido en el artic. 5.5 de la Ley 35/1988, que garantiza la no revelación, como regla, de la identidad de los donantes de gametos. Conviene no olvidar, como base de partida, que la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico propio, comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último inciso del artic. 39.2 de la constitución.
Habida cuenta de lo expuesto, hemos de rechazar la alegada inconstitucionalidad del artic. 5, apartado 5 de la Ley impugnada. Ha de señalarse, en primer término que el anonimato de los donantes que la Ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues el mismo precepto dispone que de manera excepcional, " en circunstancias extraordinarias" que comporten un comprobado peligro para vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Asimismo, el mencionado precepto legal atribuye a los hijos nacidos mediante las técnicas reproductoras ratifícales, o a sus representantes legales, el derecho a obtener información general de los donantes, a reserva de su identidad, lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de estos.
Por otra parte, los limites y cautelas establecidos en este ámbito por el legislador no carecen de base racional, respondiendo claramente a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y preembriones susceptibles de ser transferidos al útero materno e imprescindibles para la puesta en práctica de estas técnicas de reproducción asistida( orientadas- debe nuevamente recordarse- a fines terapéuticos y a combatir la esterilidad humana artic. 1.2 de la Ley), con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo de tal modo, a favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial, en tanto situadas en un ámbito médico en el que por diversas razones- desde culturales y éticas hasta las derivadas de la propia novedad tecnológica de estos medios de fecundación- puede resultar especialmente dificultoso obtener el material genético necesario para llevarlas a cabo."
El Tribunal Constitucional declara que: "la ley enjuiciada sólo podrá ser tachada de inconstitucional por infringir lo dispuesto en el artic. 39.2 CE, en, la hipótesis de impedir, sin razón o justificación alguna, la investigación de la paternidad" Y según el Tribunal constitucional existen tres motivos que justifican la restricción de la investigación de la paternidad en este caso:
La finalidad que pretende la investigación de la paternidad " se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa en lo dispuesto en el último inciso del artic. 39.2 CE"
La protección de la identidad del donante no implica una desprotección de los hijos en la medida en que la ley determina el anonimato del donante con un carácter relativo, pues " el anonimato de los donantes que la ley trata de preservar no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante" y también permite a los hijos obtener información general de los donantes, excepción hecha de su identidad " lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genéticos y de otra índole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulación legal, al preservar la identidad de los donantes ocasiones consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotección de estos"
También encuentra fundamento en la protección del
derecho a la intimidad de los donantes "...el derecho ala
intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer el
acceso de estas técnicas de reproducción humana
artificial"
Estudiando comparativamente el artic.
8-3 LTRA y el artic. 38 2y3 CE observamos que del artic. 8-3 LTRA se
desprende que caso de llegar a conocerse la identidad del donante
ello no implicará en ningún caso la determinación
de la filiación, con lo que el donante no tendría
ninguna vinculación jurídica con el hijo, no
aplicándosele el artic. 39-3 CE que establece:"..."
y dejando por tanto sin justificación aparente el Derecho a la
investigación de la paternidad del artic. 39-2 CE.
Pero estudios recientes en el campo de la genética humana
muestran que la herencia biológica contribuye al menos tanto
como la crianza a conformar los rasgos psíquicos de una
persona y no solo sus rasgos físicos. En tales condiciones el
anonimato del donante implica una fuerte restricción para el
libre desarrollo de la personalidad del hijo. En un plano
estrictamente jurídico entiendo que el anonimato del donante
es una construcción "ad hoc" que trata de
salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las
actuaciones medico-biológicas de la reproducción
asistida pero que impiden el ejercicio de derechos básicos del
hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su origen.
El Tribunal
Constitucional dice que el anonimato del donante de gametos no
produce una "desprotección" de los hijos pero creo
que si que puede tener consecuencias perjudiciales para ellos y que
con el anonimato lo que se pretende es proteger el desarrollo de las
técnicas de reproducción asistida a costa de proteger
al hijo, haciendo prevalecer el artic. 44.2 CE: la promoción
de la investigación científica y técnica en
beneficio del interés general frente al artic. 39 CE, que
estamos analizando y el artic. 20 CE que establece la protección
a la juventud y la infancia.
Asimismo, la conclusión a la que llega la Sentencia del tribunal constitucional debe ser criticada puesto que si la protección de la identidad del donante solo cede en supuestos de comprobado peligro para la vida del hijo, ello implica una atentado al derecho la integridad física del hijo, que necesita llegar a una situación de peligro de muerte para poder destruir la protección de la identidad del donante. Ello chocaría con el artic. 15 CE y con el artic. 43 CE que reconoce el derecho a la salud. Se pondera el Derecho a la vida, a la integridad física y a la salud frente el derecho a la intimidad, lo que no es constitucional.
El tribunal constitucional ha dejado abierta no obstante, la puerta, no solo a un cambio legislativo sino a posibles correcciones por parte de la jurisprudencia civil de la figura del donante, que puedan posteriormente dar paso al derecho del hijo a conocer su origen, incluida la identidad del progenitor biológico
Así tenemos la STS, sala de lo civil nº 776/1999 de 21 de Septiembre que en un caso de reclamación de maternidad por vulneración del artic. 177.2 del c. civil se refiere en su F.1 a: "...el Derecho de la menor a conocer al menos a su progenitora que establece, como principio, la Convención sobre los Derechos del niño, de 1989, ratificada por España en 1990( artic. 7)" y en el F.5 se señala que "...las investigaciones científicas tienden, en la actualidad, a poner de relieve las interrelaciones biológicas que se desprenden de los antecedentes genéticos y su influencia, de manera que cabe hablar del derecho de las personas a conoce su herencia genética".
El hijo nacido de Inseminación artificial, entiendo que no podrá hacer valer el derecho que tiene a conocer sus orígenes genéticos ejercitando la acción de reclamación de filiación que regula la legislación ordinaria, pues el niño ya tiene padre ante la sociedad y el derecho, el varón que decidió su nacimiento ( de acuerdo con la madre) y dio con ese fin su consentimiento ejercitando la acción de reclamación de filiación que regula la legislación ordinaria.
¿Quiere esto decir que el hijo no tiene acción para hacer valer ante los tribunales el derecho a conocer su ascendencia biológica? Yo pienso que el derecho al conocimiento de la verdadera filiación debe considerarse que es una de esos "derechos inviolables" a que alude el artic. 10 CE ( por que enaltece la dignidad humana y contribuye al libre desarrollo de la personalidad) que no puede ser vulnerado por lo establecido en la LTRA. Por esta razón, creo que se debe permitir que el hijo averigüe a quien pertenece parte de la herencia genética que recibió, sin que ello implique establecer una relación jurídica, pues el donante debe quedar siempre desligado jurídicamente del ser que nazca.
Con ello, es cierto que deja de ser una regla de juego el anonimato del donante, mas creo que los argumentos invocados para excluirlo tienen mejor fundamento que los que se pueden alegar a su favor.
Ni el legislador constituyente al elaborar el artic. 39.2 CE ni el legislador ordinario al redactar los artículos relativos a la filiación, pensaron en la reproducción asistida, siendo la finalidad de la acción de reclamación de paternidad regulada la de determinar jurídicamente la relación paterno-filial y que se produzcan los efectos a la misma vinculados. Efectos que precisamente se rechaza " a priori" que puedan tener lugar respecto del donante.
En este supuesto lo que se trata de averiguar es únicamente el origen genético o ascendencia biológica del hijo procreado mediante reproducción asistida. A pesar del vacío legal existente sobre esta cuestión, por ser el derecho al conocimiento de la verdadera filiación ( conforme a la tesis defendida en este trabajo) un derecho inviolable de la persona ( que aun no tipificado ni regulado por ley ordinaria halla protección legal al mas alto nivel en el artic. 10.1 CE) estimo que ha de poder ser hecho valer ante los tribunales con total independencia de la acción de reclamación de filiación y su régimen jurídico. Por eso, creo que en la actualidad sólo será posible la actuación de ese importante derecho de que hablamos mediante el ejercicio de una acción declarativa atípica "ad hoc", que debe admitirse al amparo de los artic. 10.1 ,15 y 24 CE.
Lo mas conveniente sería que se regulara una acción que respondiera a la exclusiva finalidad de investigar la relación puramente biológica ( que no implica paternidad en sentido jurídico y social) existente entre el donante y el hijo, salvando así las dudas y la inseguridad que la ausencia de regulación legal trae consigo.
Para ejercitar esa acción debería concederse la legitimación exclusivamente al hijo con el que no se contó para nada al realizar la inseminación y que es persona directamente interesada en conocer su origen genético y la identidad de aquél al que debe muchas de las características físicas o psíquicas que marcan profundamente su personalidad.
Considero, por el contrario, que al donante de semen no se le debería conferir legitimación para intentar dicha acción, por que se limitó a donar gametos, y al hacerlo sabía las condiciones en que lo hacía ( gratuidad, imposibilidad de conocer al niño y de establecer una relación jurídica con él...). Además, el averiguar quien fue engendrado gracias a su aportación no influye en su desarrollo físico ni psíquico.
Ana Cristina Soler Beltrán
Licenciada en
Derecho.
Oficial de la Administración de Justicia.
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