Instrumentos para impulsar la adhesión de los empresarios al Sistema Arbitral de Consumo

De: Eugenio Ribón Seisdedos
Fecha: Mayo 2007
Origen: Noticias Jurídicas

Ponencia presentada en el VIII Congreso de Arbitraje de Consumo.
Huelva, 20 de marzo de 2007.

1. La institución arbitral como recurso histórico de nuestro Derecho.

El arbitraje como vía para la resolución de conflictos, no es un sistema novedoso de nuestros días. Existe una larga tradición en nuestro derecho histórico de esta institución.

Fue el Derecho Romano, cuna de nuestro ordenamiento jurídico, el que configuró los antecedentes de la institución arbitral. Así encontramos dentro del procedimiento formulario que integraba el Ordo Iudiciorum Privatorum como eran las partes en litigio las que bien se sometían a un juez único (unus iudex), o bien podían plantear su controversia sobre la base de una estipulatio a un arbiter, al que Festo describía como arbiter dicitu iudex quiod totius rei habeat arbitrium et facultatem.

De igual modo en nuestro derecho histórico, se ha acudido con posterioridad a la vía arbitral como la más adecuada para la solución de determinados litigios. Esta opción procesal adoptada a partir del Derecho visigodo del Liber, recogida en el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Espéculo y las Partidas, entre otras tantas normas, se ha ido desarrollando hasta su inclusión en los códigos procesales posteriores a la codificación. Resultan ilustrativas algunas referencias como las contenidas en la Ley de Madrid de 1502 que rezaba literalmente “porque acaesce que las partes, por bien de paz y concordia y por evitar costas y pleytos y contiendas, acuerdan poner en manos de juezes árbitros”. En sentido similar se manifestaban las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que justificaban un arbitraje forzoso en el seno de una compañía mercantil para evitar pleitos largos y costosos capaces d´arruinar a todos, como la experiencia ha demostrado. Años más tarde la célebre Constitución de Cádiz^¹, llegó a elevar directamente a rango constitucional el derecho de los ciudadanos de someter a arbitraje sus conflictos jurídicos intersubjetivos, pertenecientes al Derecho Privado. Es sin embargo con la promulgación de la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 1953 cuando quiebra esta línea y el arbitraje alcanza autonomía procesal dotándose de una norma propia. A partir de entonces, las sucesivas reformas normativas continuarían esta senda singular.

2. Constitucionalidad del sistema arbitral e impulso normativo del legislador.

Si bien es cierto que, a diferencia de lo que ocurre en otros países^² que bebieron de nuestras fuentes constitucionales históricas, de un modo directo no existe un reconocimiento explícito del arbitraje en nuestra vigente Constitución, no ha de deducirse de ello la ausencia de un fundamento constitucional de la institución arbitral. Basta comenzar la lectura de nuestra norma suprema para encontrar en el ordinal primero un reconocimiento de la libertad y la justicia social como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. Abundan en el respaldo constitucional al arbitraje lo consagrado en los artículos 9.2, 33, 53 o 54 del mismo cuerpo.

No faltan sin embargo autores^³ que hayan cuestionado la constitucionalidad del sistema arbitral sobre la base de lo preceptuado en el artículo 117.3 y 4 de nuestra Norma Magna^⁴ o el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial^⁵, al apuntar el conocido principio de exclusividad jurisdiccional.

Dicha postura no obstante ha sido rebatida por otra parte importante de la doctrina encabezada por LORCA NAVARRETE^⁶ que entiende viciada la tesis anterior por confundir los conceptos de arbitraje y jurisdicción o por autores de de indubitada solvencia profesional como OTERO LASTRES^⁷ o MERINO MERCHAN y CHILLÓN MEDINA^⁸ que cimientan la constitucionalidad del sistema sobre el reconocimiento de la libertad y la justicia como valores supremos del ordenamiento jurídico español consagrados en los artículos 1.1. y 17.1 .CE.

Ha sido el máximo garante de nuestra Constitución quien ha puesto fin a la discusión doctrinal al reconocer al arbitraje como medio heterocompositivo basado en la autonomía de la voluntad la libertad^⁹.

Lo cierto es que en los primeros años de infancia de nuestra Constitución, ya comenzaban a proliferar las normas que hacían referencia a la institución del arbitraje, y de las que podía deducirse incluso la necesidad de nuevos aires de reforma en la Ley del 53. Así lo preveía el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro^¹⁰ (El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro) o el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, sobre realización por el Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de arbitraje comercial internacional^¹¹.

Desde una perspectiva consumerista, de obligada referencia por ser este ámbito el que suele recoger mayor número de arbitrajes en nuestro país, aunque por su cuantía no sean considerados quizás los más relevantes, el primer fundamento constitucional para legitimar el arbitraje de consumo se ha querido buscar en el artículo 51.1, cuyo literal reza:

“Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.

De este modo, la referencia del texto constitucional a procedimientos eficaces^¹² se ha venido entendiendo como la necesidad de una defensa adjetiva o procedimental que diera respuesta a los consumidores en sus litigios.

Con objeto de dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 51 de nuestra Constitución, consagrador del principio general de protección de los consumidores para el ordenamiento español, se promulgaba con la acusada influencia del desastre de la intoxicación popular del aceite de colza desnaturalizado, a instancias del asesinado Ex-Ministro de Sanidad y Consumo Ernest Llunc, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios^¹³. Dicha norma, piedra angular de la tutela legal concedida a los consumidores y usuarios, esbozaba en su artículo 31 las líneas generales de lo que sería el sistema arbitral de consumo, en los siguientes términos:

Y es precisamente al hilo de esta previsión legislativa, cuando comienza a desarrollarse una variada estela normativa que recoge la idea de instauración de un sistema arbitral sectorial para dirimir conflictos de un modo alternativo al inexorable sometimiento al parsimonioso sistema judicial. Se aprueba así, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre^¹⁴, por cuyo artículo 38 nacen las Juntas Arbitrales de Transporte, desarrollado posteriormente por los artículos 6 a 12 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre^¹⁵ o la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril^¹⁶, donde se preveía en su artículo 158 la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura).

El legislador entiende entonces, a finales de 1988, que es necesario actualizar la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953 y se aprueba la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje^¹⁷, destacando como principal novedad de esta Ley de Arbitraje, para el usuario de a pie, la previsión contenida en su Disposición Adicional Segunda, de eximir de la obligación de protocolización del laudo para aquellos arbitrajes celebrados al amparo de la LGDCU^¹⁸.

Sintomática de esta ansiada celeridad en la resolución de disputas, se adelanta el ámbito deportivo profesional en impulsar el empleo del cauce arbitral, despachando tempranamente la imprenta oficial, la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte^¹⁹, cuyos artículos 87 y 88 abordan la conciliación extrajudicial deportiva.

Con sorprendente retraso y tras la experiencia piloto de funcionamiento de diversas Juntas Arbitrales de Consumo (Madrid, Valladolid, Huelva, Badalona, Sestao, Murcia, Albacete, Zaragoza, Valencia, Bajo Guadaletín, Vigo, Alcázar de San Juan, Castellón, Langreo, Alicante, Leganés, Asturias o La Rioja), aún carentes de regulación propia, se aprueba definitivamente el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo^²⁰.

Resulta extraordinariamente curioso que, pese a la notable haraganería del legislador en desarrollar normativamente el sistema arbitral de consumo, estas Juntas Arbitrales, impulsadas en gran medida por las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (OMIC) que contemplaban la creciente insatisfacción del usuario, estuvieran funcionando sin mayor desarrollo normativo desde 1986. En este periodo, entre 1986 y 1993, se llegaron a constituir 26 Juntas Arbitrales, presentándose 13.020 solicitudes de arbitraje y obteniendo la adhesión al sistema de 80.372 entidades^²¹.

Apenas dos años después de la publicación del Real Decreto regulador del sistema arbitral de consumo, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados^²², haciendo alusión a la entonces reciente regulación del arbitraje, y al mecanismo arbitral sui generis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incide nuevamente en la eficacia de este sistema de resolución de conflictos, previendo su aplicación en el artículo 61 de la citada Ley^²³.

Así las cosas, a finales de 2003, nuevamente es modificada la Ley de Arbitraje, aprobándose la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje^²⁴, en cuya génesis encontramos más que un interés consumerista, una marcada vocación de impulso del arbitraje comercial internacional, si bien se aplica igualmente tanto al arbitraje comercial como al arbitraje de consumo. No en vano, su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985.

Con ánimo compilador, y prescindiendo de su base constitucional y de su previsión por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, podemos concluir que actualmente dos son las normas fundamentales por las que se rige el arbitraje de consumo:

3. Instrumentos para impulsar la adhesión de los empresarios al sistema arbitral de consumo.

De los más de 3 millones de empresas activas^²⁸ en nuestro país (sin contar autónomos), tan solo existen 119.680 adhesiones al sistema arbitral mediante ofertas públicas de sometimiento de mercantiles y profesionales^²⁹. El porcentaje por tanto de adhesiones al sistema es inferior al 3,99%. Con estas cifras, no pude hablarse seriamente, sin caer en un sueño quimérico, de un sistema alternativo de resolución de conflictos que ofrezca una respuesta eficaz a los consumidores. Sin duda alguna, es necesario esforzarse en encontrar nuevos instrumentos capaces de estimular la adhesión de los empresarios al sistema arbitral de consumo.

3.1. El Sistema Arbitral como expresión de la voluntad y soberanía de las partes cimentado en la recíproca confianza en la institución.

Como cuestión previa, antes de sumergirnos en el planteamiento de posibles nuevos instrumentos de impulso del sistema arbitral de consumo que potencia la adhesión del sector empresarial, hemos de partir de la ineludible premisa del carácter absolutamente voluntario del sometimiento a cualquier sistema arbitral.

Sabido es, que como ya estableciera el artículo 5.1 de la derogada Ley de Arbitraje de 1988 y sus predecesoras, el artículo 9.1 de la vigente Ley dispone con carácter imperativo que el convenio arbitral deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Esta soberanía que no encuentra otro límite en la LA que el de la disponibilidad de las partes de la materia sometida a arbitraje, en la actual regulación del sistema arbitral de consumo se constriñe en virtud de la previsión normativa contenida en el artículo 31 LGDCU, desarrollada en el artículo 2.2. RD SARC, y que el artículo 1.4 del Proyecto de RD SARC sometido a audiencia del CCU parece pretender simplificar.

En realidad la delimitación del objeto del arbitraje se produce de dos modos: desde un punto de vista positivo por la fijación de materias indisponibles^³⁰ y desde un punto de vista negativo por la limitación legal de la enumeración de las materias excluidas ex artículo 2.2 del RDSAC o en su caso del futuro 1.4 del Proyecto si este fructifica en su redacción actual

Mayor detenimiento pudiera precisar el análisis de las exclusiones impuestas por el artículo 31 LGDCU (que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito^³¹), si bien esta intervención habrá de discurrir por otros cauces centrados en la propuesta de instrumentos para fomentar la adhesión empresarial al sistema arbitral de consumo.

La declaración de voluntad tiene una evidente proyección ad probationem, si bien debe recordarse que resulta en este sentido plenamente aplicable la conocida doctrina de los actos propios consagrada en el artículo 7 del Código Civil (contra actum propium venire qui non potest), lo que se traduce en la inadmisibilidad de la declaración de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto^³².

De cualquier modo, con independencia de las limitaciones de carácter legal que puedan realizarse, respecto de las materias objeto de sometimiento al arbitraje de consumo, lo esencial es la cimentación del mismo en la recíproca confianza que las partes en liza puedan otorgarle. Ya advertía el insigne jurista LARENZ^³³, que donde la confianza se pierda, la comunidad y la comunicación humana quedan afectadas en su base. Labor de todas las partes, pero sobre todo, de la Administración propulsora del arbitraje de consumo es dotar al sistema de los medios adecuados para que esta confianza sea inquebrantable.

3.2. Arbitraje por empatía y arbitraje por atrición. Reflexiones y propuestas para impulsar la adhesión empresarial.

Sin perjuicio de que como se ha apuntado, entendemos que la base del arbitraje ha de residir en la confianza de las partes en el sistema, podemos plantearnos dos perspectivas (llamémosles positiva y negativa) desde las que analizar distintas razones para impulsar la adhesión empresarial al arbitraje de consumo como cauce habitual de resolución de conflictos con los consumidores y usuarios.

Desde una óptica positiva, pudiéramos referirnos a la adhesión al sistema arbitral por empatía del empresario con el arbitraje de consumo, esto es, por el convencimiento o identificación de éste con el sistema. Es el supuesto del empresario que valora positivamente esta vía alternativa de resolución de conflictos, si bien encuentra razones que le retraen a la suscripción de una oferta pública de sometimiento.

En el extremo opuesto, desde un punto de vista negativo, también puede resultar interesante reflexionar sobre las razones que el empresario, aún mostrándose inicialmente contrario a someter sus divergencias a cualquier sistema de resolución de conflictos de carácter voluntario, pudiera llegar a descubrir si pondera adecuadamente las alternativas que pudieran ofrecerse al consumidor.

Desde cualquiera de las perspectivas, entendemos y pretendemos demostrar, que el arbitraje de consumo puede resultar una opción atractiva tanto para la Administración, como para el propio empresario y por supuesto también para el consumidor y usuario. Osaremos pues plantear, si quiera de modo fugaz, diversas propuestas de estímulo del sistema para su reflexión por los sectores interesados.

Para todos los sectores implicados (Administración, empresarios y consumidores), el sistema arbitral de consumo, se manifiesta necesitado de nuevos instrumentos capaces de potenciar el atractivo que debería ser capaz de ofrecer. A continuación expondremos algunos elementos que entendemos podrían contribuir a su mejora y estímulo de la adhesión empresarial.

El arbitraje on line se evidencia como la estrella de la denominada tecnología ODR (Online Dispute Resolution) y una de las claves esenciales que entendemos es necesario impulsar decididamente si es cierto que pretendemos impulsar el sistema arbitral de consumo. La tecnología ODR pone fin a cualquier limitación geográfica que pueda existir entre dos o más partes permitiendo que todo el proceso arbitral se desarrolle en “salas virtuales”. Puede ser incluso que el arbitraje de consumo abra sus puertas a la adhesión de empresas radicadas fuera del territorio nacional.

Desde la creación en la Universidad de Massachusets^³⁴ del primer centro de arbitraje virtual en 1996 y la eclosión de las nuevas tecnologías, la idea de poder ofrecer una solución realmente ágil y económica a los usuarios y empresarios para la disputa y resolución de sus contiendas ha sido una constante también en el arbitraje de consumo.

No existe aún una terminología única para referirse a este tipo de procesos arbitrales. LORCA NAVARRETE^³⁵, se refiere a el como “arbitraje multimedia”. RIVERA NEUTZE y JUAREZ MELGAR^³⁶ hablan de “arbitraje virtual”. MERINO MERCHÁN^³⁷ emplea, quizá con mejor criterio, el término “arbitraje telemático” o “arbitraje electrónico”, al igual que MALUQUER DE MOTES BERNET^³⁸. DAVARA^³⁹ comprende la telemática como el fruto de la unión de telecomunicaciones e informática, haciendo referencia al diálogo a distancia de equipos informáticos.

El arbitraje electrónico se vislumbra como el medio óptimo para la solución de conflictos generados en Internet, según se deduce del propio artículo 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La existencia de sistemas sencillos y accesibles para el consumidor para que pueda encauzar sus reclamaciones en caso de desacuerdo con la adquisición del bien o servicio es esencial para generar la confianza de este en el comercio electrónico.

Sin embargo esta idoneidad del arbitraje telemático para la solución de conflictos surgidos del denominado comercio electrónico no ha de suponer que su utilidad se restrinja a los litigios nacidos de la red. El arbitraje telemático puede y debe ser perfectamente aplicable a cualquier pugna habida entre consumidores y comerciantes, con independencia del marco de transacción empleado.

Ahora bien, será preciso tener presente las particularidades de este sistema para dotar de validez al arbitraje telemático. El nuevo arbitraje electrónico deberá centrar su atención en superar las barreras que pudieran presentarse para entender correctamente practicados los actos de notificación a las partes asegurando su autenticidad, la práctica de la prueba y por último los conflictos que pudiera generar su deslocalización. Todo ello con absoluto celo a los principios de audiencia, contradicción e inmediatez imperantes en el proceso arbitral.

Respecto a los actos de notificación, existen precedentes que admiten las comunicaciones electrónicas en los procesos arbitrales. El Convenio Europeo sobre Comercio Internacional hecho en Ginebra, el 21 de abril de 1961 ya preveía en su artículo I-2ª el “intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor”. También el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, establece en su artículo 3 que “las notificaciones o las comunicaciones puedan efectuarse, por carta, correo o por cualquier otro medio de telecomunicación”, precepto que transcribe el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres en su ordinal cuarto.

La ley española de arbitraje de 1988, se mostraba igualmente abierta a esta posibilidad al admitir en su artículo 6 referido a la formalización del convenio arbitral su deducción del “intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación”. Su sucesora, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje como no podía ser de otro modo mantiene la misma línea en su artículo 9, entendiendo cumplido el requisito de su constancia escrita con tal de que conste y sea accesible para su consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

El Real Decreto de 1993 regulador del arbitraje de consumo, a pesar de sus carencias que hoy finalmente parecer ser objeto de revisión, es justo merecedor en este sentido de los mayores encomios, siendo una de las normativas que recogen con mayor fortuna la presentación de la solicitud por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Por desgracia el legislador consumerista no culminó su visión vanguardista previendo las comunicaciones electrónicas y se limita en la práctica a los actos de presentación de la solicitud. En este sentido, también el actual artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común^⁴⁰, o el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil^⁴¹, contemplan la posibilidad de las notificaciones electrónicas.

El nuevo arbitraje electrónico o telemático, debería principiar ciertamente por la solicitud de arbitraje por parte del usuario, permitiendo a este su remisión por correo electrónico, bien como un documento elaborado por el propio usuario o facilitado por una asociación de consumidores y usuarios, bien a través de un formulario creado en una Web específica por las Juntas Arbitrales de Consumo en el que el usuario fuera completando los campos pertinentes.

Aceptada la posibilidad de emplear comunicaciones electrónicas en el proceso arbitral, es necesario asegurar la autenticidad de la comunicación (su remitente), la integridad del mensaje (que no haya sido modificado) y su confidencialidad.

Para asegurar la autoría de la comunicación electrónica o la identidad del remitente, según apunta MUÑOZ MACHADO^⁴², existen múltiples posibilidades. Desde las más tradicionales como la utilización de un password o PIN, a las más sofisticadas como la firma con pluma digital sobre una pizarra digitalizada o las derivadas de las aplicaciones de la biometría digitalizada (identificación mediante huellas dactilares, pupila o voz). Entre ambos extremos debiera imponerse el uso de la firma electrónica que ya comienza a ser incorporada en los nuevos DNI que el Plan Avanza se esfuerza en implantar a toda la población antes finales de 2008^⁴³.

Otra de las cuestiones que no puede olvidarse, por lo que puede afectar al cumplimiento de determinados plazos procesales del proceso arbitral, es la fehaciencia temporal de las notificaciones o comunicaciones efectuadas. Para ello, se emplean los sistemas de sellamiento de tiempo (time stamping). Los certificados digitales de sellamiento de tiempo (digital time-stamp certificates), registran la fecha y hora exacta de la transacción integrándola en el documento que será firmado por el remitente.

En otro orden, no podemos dejar de dar respuesta al rechazo de alguna de las partes a las comunicaciones electrónicas formuladas por la propia Junta o Colegio, una vez formalizado el convenio arbitral y admitido este medio por las partes como válido. En este sentido, si en el arbitraje convencional hablábamos de agotar todas las vías posibles de comunicación y ante su fracaso optar por la publicación edictal o en boletines, en el sentido prevenido en el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no vemos razón alguna que impida seguir la misma línea en el arbitraje telemático. Cuando una de las partes de manera contumaz desatienda las comunicaciones, y exista convenio arbitral, abogamos por su inserción en boletines electrónicos o la publicación edictal electrónica, a cuyo efecto deberían prever los programas de arbitraje telemático un apartado o ventana de comunicaciones públicas. En el caso concreto del arbitraje electrónico esto redundará en la rapidez y economía del sistema, ya que su práctica puede ser inmediata, y su coste insignificante.

Toda notificación electrónica implica necesariamente hablar de documento electrónico. Desde la tradicional asimilación de “documento” a “escrito”, recogida en Las Partidas^⁴⁴ al criterio actual de acentuada flexibilidad ha habido un largo camino por recorrer.

Fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988, la primera en abrir una tímida luz a la admisión de otros medios distintos que la escritura para la admisión de la prueba documental, definiendo los documentos como “aquellos en los que hay constancia «generalmente escrita» de hechos acaecidos fuera del proceso”. Tras una perezosa evolución jurisprudencial, en gran medida impulsada por la jurisdicción penal^⁴⁵, más creativa pese a la mayor ligazón del principio de legalidad consustancial al orbe penal, llega a admitirse jurisprudencialmente como documento a modo ilustrativo el disquete de ordenador, un documento de un procesador de texto, un vídeo o unas fotografías.

El legislador ha terminado finalmente asumiendo esta nueva realidad que supone la existencia del documento electrónico para incluirla en la normativa que emanaba. Así encontramos referencias directas o indirecta a otro tipo de documento distinto del tradicional, al que podemos denominar “electrónico” en el artículo 90.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, los artículos 26, 197.1, 264.2, 278.1 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, los artículos 299.2, 382.1 y 384 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el 27.1.b) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico o el 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica ad exemplum.

El avance de la técnica ha revolucionado los nuevos sistemas probatorios. Los informes periciales cada vez son más completos, apoyándose en complejas pruebas de laboratorios, los documentos presentados viran hacia la digitalización de su soporte y los interrogatorios a testigos pueden realizarse a cientos o miles de kilómetros de distancia. Ni el legislador, ni la jurisprudencia, ni mucho menos la práctica arbitral han sido ajenos a esta realidad. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil da entrada a los nuevos recursos probatorios a través de su artículo 299.2^⁴⁶.

La aplicación de las nuevas tecnologías como medios de prueba, ya ha sido reconocida no obstante con carácter previo por nuestra jurisprudencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991, destaca “no puede reservarse y ceñirse en exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos”.

Dentro de las nuevas aplicaciones tecnológicas a la fase probatoria, destaca por su inmediatez y fiel respeto al principio de contradicción el uso de la videoconferencia, especialmente útil en el proceso arbitral, donde con frecuencia el interrogatorio de las partes por los árbitros, es una fase esencial del arbitraje. El sistema de videoconferencia, posibilita según apunta GIMENEZ ONTAÑON^⁴⁷ la comunicación de imagen y sonido en tiempo real entre dos puntos distantes, creando una “reunión virtual” entre personas participantes donde la distancia física deja de ser un impedimento. El uso de la videoconferencia, posible tanto en la fase de audiencia con las partes, como para interrogar a testigos o ratificar el informe de peritos, viene propiciado por las nuevas redes de telecomunicaciones de mayor ancho de banda, capaces de transportar datos a velocidades nunca imaginables, y que sin duda experimentarán nuevos avances. De hecho, puede decirse que caminamos ya hacia la videoconferencia tridimensional, semilla de la “teletransportación” de los sujetos intervinientes en el proceso.

Nuestra jurisprudencia, se ha hecho también eco del enorme potencial de esta herramienta tecnológica. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2001 otorgaba sus bendiciones al uso de la videoconferencia expresándose en los siguientes términos: “hoy existen procedimientos técnicos, como la videoconferencia, que permiten conectar la sala donde se celebra el juicio con otro lugar diferente donde se encuentran los testigos y así las partes pueden formular directamente las preguntas y escuchar las respuestas como si el testigo estuviera allí físicamente presente, con lo cual la inmediación quedaría también satisfecha”.

En el arbitraje telemático de consumo, el uso de la videoconferencia puede tener un valor añadido para la formación de colegios arbitrales especializados en los conflictos a resolver. Así podrá optarse por colegios arbitrales “virtuales”, en el que los propios árbitros se encuentren distantes entre sí, pero unidos por la videoconferencia, con una preparación específica o especialidad concreta ligada a los asuntos a resolver, contribuyendo a la mejor solución del litigio (Ej. colegios arbitrales para reclamaciones de telecomunicaciones, vehículos o seguros).

Otra de las grandes ventajas que puede aportar el uso de la videoconferencia es la extensión sin límites del sistema arbitral de consumo. Actualmente al existir únicamente 73 juntas arbitrales, ello quiere decir que en muchas provincias tan solo dispondrán los usuarios de una Junta Arbitral, donde acudir a solucionar sus conflictos de consumo, y teniendo en cuenta que en ocasiones muchos litigios de consumo se refieren a una reducida cuantía, los usuarios desisten de perseverar en su reclamación. Con el sistema de videoconferencia podrán acceder al sistema arbitral de consumo muchos usuarios de zonas rurales, desterrados en la práctica de esta solución extrajudicial. Una buena opción será situar equipos de videoconferencia en las oficinas municipales de información al consumidor en aquellas localidades que dispongan de estas o fomentar su implantación en asociaciones de consumidores y usuarios locales.

Por lo que respecta al sector empresarial, el beneficio es evidente. Mediante la implantación de estos procedimientos telemáticos, podrán desde su empresa atender la resolución de los conflictos que pudieran surgir sin necesidad de desplazar ningún profesional a una sede administrativa concreta y al mismo tiempo dar respuesta sin mayores gastos a cualquier contingencia que surja con independencia de su ubicación, expandiendo así también sus posibilidades comerciales.

Otros medios de prueba podrá ser la reproducción del caso por realidad virtual, donde los árbitros podrán tener la oportunidad de introducirse en una reproducción del desarrollo de los acontecimientos (piénsese en un arbitraje de consumo que ha de decidir sobre la responsabilidad por una avería determinada producida en un vehículo o en la cobertura de un seguro por una inundación en una vivienda en la que se discute si la causa fue una obra ejecutada por el usuario o un fallo de la instalación).

La realidad virtual es una tecnología de comunicación multisensorial que controlada por ordenador, permite al usuario la interacción intuitiva con datos. Philippe Quéau^⁴⁸ la definía como “una base de datos gráficos interactivos, explorable y visualizable en tiempo real en forma de imágenes tridimensionales de síntesis capaces de provocar un sensación de inmersión en la imagen. En sus formas más complejas, el entorno virtual es un verdadero 'espacio de síntesis', en el que uno tiene la sensación de moverse 'físicamente'. Esta sensación de 'movimiento físico' puede conseguirse de diferentes formas; la más frecuente consiste en la combinación de dos estímulos sensoriales, uno basado en una visión estereoscópica total y el otro en una sensación de correlación muscular, llamada 'propioceptiva', entre los movimientos reales del cuerpo y las modificaciones aparentes del espacio artificial en que está 'inmerso'" .

Según aboga por la reconstrucción virtual LARENA BELDARRAIN^⁴⁹, esta nos permite, exponer de una forma mucho más plausible la realidad de lo acontecido, alcanzándose un mayor efecto persuasivo en la medida en que junto a la mera relación de acontecimientos fácticos, pueden introducirse diversas aportaciones periciales que dotan a la prueba realizada de una evidente consistencia, notable verosimilitud y sobre todo, de una incuestionable calidad.

Ante este avance vertiginoso de la tecnología capaz de persuadir como probablemente no hayan hecho las palabras con antelación a los árbitros, estos deberán ser especialmente prudentes en la valoración de las pruebas, sopesando también la disponibilidad probatoria de las partes, con objeto de no situar en una situación de privilegio a quien por razones económicas dispongan de mayores recursos tecnológicos, teniendo especial sensibilidad en la concesión de las correspondientes reconstrucciones virtuales contradictorias si lo solicita la parte o el Colegio lo estima procedente.

Una de las mayores ventajas sin duda alguna del arbitraje telemático es la eliminación las distancias físicas, fruto del deseo conjunto de las partes de alcanzar una solución al conflicto que les separa. El arbitraje electrónico permite que el proceso sea seguido por los interesados desde sus respectivas residencias sin que se vean forzados a incómodos desplazamientos.

No obstante, si bien es cierto que el desarrollo del proceso arbitral no encuentra inconveniente alguno en el lugar de celebración del arbitraje, no lo es menos que en caso de incumplimiento de las partes de la decisión arbitral o de ser precisa la impetración del auxilio judicial (Ej. para la formalización judicial del arbitraje), las dificultades pueden ser mayores.

El artículo 8 de la Ley de Arbitraje señala como competente para conocer de la formalización judicial del arbitraje, el Juez de Primera Instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. La ejecución forzosa habrá de ser solicitada igualmente al Juzgado de Primera Instancia competente del lugar donde se haya dictado el laudo. También el mismo precepto atribuye el conocimiento para la anulación del laudo arbitral a la Audiencia Provincial donde se hubiese dictado el fallo. Ante un laudo dictado a través de medios telemáticos, donde es posible que los árbitros intervinientes en el proceso residan en tres partidos judiciales distintos, o incluso que el laudo halla sido dictado in itinere gracias a las facilidades ofrecidas por las telecomunicaciones móviles, se hace preciso determinar cual pude ser la jurisdicción competente a la que las partes deben acudir caso de precisar la intervención judicial.

Se han barajado hasta ahora dos hipótesis fundamentales para intentar dar respuesta al problema de la deslocalización del arbitraje “virtual”. JAMES A. GRAHAM^⁵⁰ plantea la elección por las partes de una sede territorial ficticia acordada por las partes que fijan un determinado territorio para las incidencias judiciales que pudieran surgir o la fijación de una sede en el espacio virtual. Esta segunda opción, aplicada al arbitraje internacional, considera que desarrollándose el arbitraje en una sede virtual, todos los Estados parte de la Convención de Nueva York reconocerían esta sentencia y pondrían a disposición de los litigantes sus jurisdicciones.

En España, la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, establece el ámbito territorial de la jurisdicción de los distintos órganos, ofreciéndose de este modo una referencia clara para el ciudadano sobre los órganos judiciales a los que debe acudir.

Excluyendo la opción de considerar como lugar de celebración del arbitraje aquél donde radique el servidor, habida cuenta de su carácter fácilmente desplazable y de las dificultades que pudiera suponer para la intervención de los órganos judiciales españoles por la frecuencia en que estos están situados fuera de nuestras fronteras, entendemos que la respuesta a esta situación puede venir de la aplicación de las reglas de competencia territorial previstas en los artículos 50 a 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta las situaciones de competencia especial indisponible por las partes previstas en el artículo 52 de la LEC.

Habrá de distinguirse no obstante si la acción judicial parte del usuario o del empresario, pudiendo ser diversos los cauces judiciales en función de la condición de la parte actora y demandada.

En el supuesto de que sea el empresario quien solicite la intervención judicial, la competencia es clara, debiendo conocer de la demanda únicamente los órganos judiciales correspondientes al domicilio del consumidor (Juzgado de 1ª Instancia o Audiencia Provincial en función de la acción ejercitada), o en el caso de que el consumidor fuese una persona jurídica con representante en distintas ubicaciones, en cualquiera de ellas donde el litigio hubiera nacido o debiera surtir efectos. Cualquier imposición sobre la renuncia al propio fuero del usuario y la sumisión a una determinada competencia territorial ajena al usuario habrá de reputarse nula conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Disposición Adicional 1ª, 27ª de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, incorporada como artículo 10 bis a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Cuando es el usuario quien pretende solicitar la intervención judicial, el consumidor podrá instar la acción judicial tanto en el lugar donde tenga radicado el empresario su domicilio, como en cualquier otro donde desarrolle su actividad con establecimiento abierto al público o con representante autorizado para actuar en nombre de la entidad. Por supuesto no hay obstáculo alguno para que ambas partes convengan la sumisión expresa a los juzgados y tribunales correspondientes al lugar de residencia del usuario, en virtud de lo establecido en el artículo 55 de la ley procesal civil.

Algún problema mayor puede surgir en aquellos supuestos en que la relación de consumo, la adquisición o utilización del bien, actividad, producto o servicio, haya nacido en el propio espacio virtual de Internet (piénsese en la descarga de un software, la realización de un pedido o una consulta realizada a un profesional). La respuesta sobre el lugar de celebración del contrato nos viene dada por el artículo 29 de la Ley de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que establece la presunción de su celebración en el lugar donde el consumidor tenga su residencia habitual.

3.2.1.2. Del ineludible incremento presupuestario y la posible aplicación de beneficios fiscales.

El argumento clásico esgrimido tanto por la propia Administración como por el sector empresarial para justificar las limitadas posibilidades de desarrollo del sistema arbitral de consumo suele hacer referencia de uno u otro modo a la dificultad de afrontar los costes que el propio sistema importa.

Efectivamente no puede negarse que los recursos económicos de los Presupuestos Generales del Estado que se destinan a la financiación del funcionamiento del sistema arbitral de consumo, difícilmente pueden ser más cicateros, como evidencian los 940.710 euros previstos para subvención de todas las juntas arbitrales existentes en 2007^⁵¹. Y que a su vez, las partidas contempladas por las distintas Administraciones Autonómicas no hacen sino seguir esta mísera línea. Cierto es también, que con estos recursos no puede aspirarse ni de modo remoto a ofrecer un sistema eficaz a consumidores y empresarios, pues indefectiblemente existirá déficit de personal que repercutirá en la dilación de la tramitación de los expedientes, carencias materiales de primera necesidad, imposibilidad presupuestaria de admisión de prácticas probatorias a instancias del propio Colegio, nulos fondos para el desarrollo de campañas de comunicación tendentes a la difusión del sistema, etc. Resulta indispensable pues, como punto de partida para afrontar cualquier proceso de difusión y promoción del sistema arbitral de consumo incrementar de modo serio y contundente el presupuesto asignado. La ruindad de los fondos públicos destinados al sistema arbitral no ponen sino de manifiesto la limitación de miras del gestor público cuando ignora que una mayor inversión en este campo pudiera resultar un mayor ahorro de otras partidas como las generadas en la Administración de Justicia, cuya actuación para la resolución de conflictos resulta indudablemente más onerosa. Amén, del posible colapso que padecería la Administración de Justicia con la derivación masiva de los conflictos de consumo hacia la órbita de los juzgados de 1ª instancia (en muchas localidades mixtos de 1ª instancia e instrucción) que a buen seguro originaría una dilación nunca imaginada en la tramitación de multitud de causas de indudable interés social (investigación criminal, conflictos matrimoniales, sucesiones, registro civil…). El mantenimiento de la actual situación dotacional a las juntas arbitrales, a las puertas de un nuevo Real Decreto regulador del sistema, difícilmente legitima a la Administración a promocionar su adhesión sino es ella la primera en dar muestras de su confianza y apuesta por el mismo.

Por lo que respecta al empresario que empatiza con el sistema arbitral de consumo y formaliza su oferta pública de sometimiento, sin perjuicio de los argumentos que posteriormente expondremos para propugnar su adhesión por atrición, y sin silenciar tampoco que al fin y al cabo es un sistema para el que no se le exige pitanza alguna a diferencia de lo que si puede ocurrirle con la aplicación de las tasas judiciales^⁵² previstas para los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 30 de diciembre^⁵³ y su desarrolladora Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo y se determinan el lugar, la forma y los plazos para su presentación^⁵⁴, si nos manifestamos favorables al establecimiento del algún estímulo positivo de carácter fiscal, permitiendo la aplicación de una deducción o bonificación en la tributación de aquellas sociedades y empresarios individuales que hubieran suscrito ofertas públicas de sometimiento al sistema y las mantuvieran vigentes durante el ejercicio fiscal objeto de liquidación.

No en vano, y a título ilustrativo, las conductas que el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades^⁵⁵, pretende fomentar a través de deducciones responden a la idea de incentivar actividades que generan economías externas o externalidades positivas, esto es, actividades cuyos resultados repercuten no sólo en la misma entidad que las desarrolla, sino que resultan beneficiosos para el conjunto de la economía y de la sociedad en general, resultando indudable que la protección del consumidor redunda en el buen funcionamiento del mercado en sí. En este sentido debe recordarse, que si bien el Texto Refundido de la Ley de Sociedades no contiene incentivos de carácter general, el ordinal segundo de su Disposición Final Tercera, habilita al Gobierno para que la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año pueda establecer los incentivos fiscales pertinentes, cuando así fuera conveniente para la realización o ejecución de la política económica del Gobierno.

El debate sobre la validez de estas cláusulas, admitimos que es dificultoso, pues si bien es cierto que de la lectura del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ^⁵⁷, pudiera deducirse que los criterios de valoración han de referirse exclusivamente al objeto y no al sujeto al emplear el término “criterios objetivos” y en esta línea es invocada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 1988 (Asunto Geobroeders Beentjes BV vs Países Bajos), no es menos cierto que otros criterios socioeconómicos como la lucha contra el desempleo o la protección del medio ambiente orientados a la satisfacción del interés público han sido admitidos por la doctrina y en la posterior Sentencia del mismo Tribunal de 17 de septiembre de 2002 (Asunto Concordia Bus Finland). La Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios^⁵⁸, parece confirmar esta tesis favorable a la compatibilidad de contemplar criterios socioeconómicos.

La idea de incentivar la adhesión empresarial desde el ámbito de la contratación pública no es nueva. El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión de 15 de diciembre de 1997, acordó una proposición no de ley en la que se instaba al Gobierno a promover la adhesión de aquellas empresas de titularidad privada que hubieran asumido por cualquier mecanismo la prestación de un servicio público^⁵⁹. En cumplimiento del acuerdo parlamentario, el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo, en su calidad de Presidente del Instituto Nacional del Consumo, se dirigió a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe sobre la posibilidad de la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los concursos para la adjudicación de contratos de gestión de servicios públicos de la adhesión de la empresa al sistema arbitral de arbitraje de consumo como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica o profesional de la empresa. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa respondió negativamente sobre esta posibilidad en su Informe 33/99, de 30 de junio de 1999. No obstante este informe, algunas comunidades, como es el caso de Andalucía, han optado por la inclusión de este criterio en sus pliegos de cláusulas particulares.

3.2.1.4. Desarrollo de campañas eficaces de comunicación pública para el conocimiento generalizado del sistema arbitral de consumo.

Para que el sistema arbitral de consumo pueda resultar atractivo al sector empresarial, lo primero que es necesario es que este sea conocido de modo generalizado por la ciudadanía, extremo que actualmente no sucede. Esta cuestión, sin duda unida, como tantas otras, a la ya denunciada precariedad pública con que es atendido el arbitraje de consumo pasa por el desarrollo de modo eficaz de actuaciones de comunicación pública que difundan las ventajas del sistema, informando y educando a los usuarios y al colectivo empresarial de sus positivas cualidades.

La información y educación de los consumidores, han sido derechos tradicionales reconocidos desde los primeros textos comunitarios precursores de la defensa de los consumidores y usuarios (Primer^⁶⁰ y Segundo^⁶¹ Programa Preliminar del Consejo de la CE para una política de protección y de información de los consumidores) hasta el reconocimiento realizado por nuestro legislador constitucional (art. 51.2 CE) y desarrollados en los Capítulos IV y V LGDCU.

Si uno de los alicientes ofertados al empresario es su capacidad para promocionarse mediante el correspondiente distintivo de empresa adherida y este no es conocido por los usuarios, poco atractivo tendrá para ellos el lucimiento de un jeroglífico en sus comercios o comunicaciones comerciales. Lograr pues el conocimiento generalizado de los usuarios del sistema y su significado resultará esencial para incentivar las adhesiones.

Evidentemente esta promoción no deberá quedar restringida a campañas puntuales de comunicación sino que deberá ser una constante habitual a través de oficinas públicas, instancias judiciales, asociaciones profesionales y de consumidores, planes de enseñanza o Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados.

3.2.1.5. Cualificación de los árbitros y personal adscrito a las juntas arbitrales de consumo.

La cualificación de los árbitros y el resto del personal adscrito a las juntas arbitrales de consumo continúa aún siendo una tarea pendiente en muchas juntas arbitrales. La resolución del arbitraje en equidad no esta reñida con la necesidad de conocimientos jurídicos o técnicos para la resolución de los conflictos planteados. Existe un déficit importante de acciones formativas por parte de las administraciones responsables de las juntas arbitrales, tanto dirigidas a su propio personal, como al resto de árbitros escabinos, pues todos son piezas esenciales del colegio tripartito. En este sentido, una mayor cualificación de los árbitros redundará en laudos de mayor solidez lo que transmitirá confianza a todas las partes implicadas al someter su conflicto a expertos en la materia. Debiera comenzar a plantearse en este sentido la necesidad de superación de unos niveles mínimos formativos para el ejercicio de la función arbitral. Por supuesto, esta labor no es una carga exclusiva de la Administración, sino que todos los sectores implicados deben procurar el adecuado nivel técnico de sus árbitros^⁶².

Junto a los programas concretos de formación como puedan ser el presente Congreso, será necesario desarrollar otras actuaciones de modo continuado como pueden ser la elaboración de boletines doctrinales, selección de jurisprudencia o resoluciones arbitrales, información legislativa actualizada o creación de colegios especializados en sectores concretos que presenten una especial trascendencia (Ej. telecomunicaciones, seguros…).

Muchas son las cuestiones que restan por abordar en el sistema arbitral de consumo generadoras de profundas lagunas de inseguridad jurídica. No pudiendo descender a un estudio pormenorizado de todas ellas, que autores como MARÍN LÓPEZ^⁶³ o CEACCU en sus cursos de formación para árbitros de consumo tratan de delimitar con mayor detalle, con referencia al posible estímulo empresarial para su adhesión y sobre la proyección de una anhelada mayor seguridad jurídica, nos permitimos destacar las siguientes:

Según lo dispuesto en el artículo 34 de la vigente Ley de Arbitraje, los arbitrajes en general habrán de resolverse en derecho. A tal efecto previene el ordinal primero del apuntado artículo 34 “Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello”. Ello supone en la norma española una inversión de la preferencia que habitualmente establecían sus predecesoras que optaban por la equidad. Sin embargo, no obstante lo señalado del giro legislativo tendente a la fundamentación jurídica del arbitraje, en el caso concreto del de consumo, prevé la Disposición Adicional Única de la Ley de Arbitraje que estos continuarán sustentándose en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de derecho. Ello resulta coherente con la previsión que mantenía el artículo 11.3 del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo por el que se regula el sistema arbitral de consumo, al señalar que “Si las partes optasen expresamente por un arbitraje en derecho, los miembros del colegio arbitral deberán ser abogados en ejercicio, salvo el Presidente designado según lo previsto en el primer párrafo del apartado 1.a)”.

De la lectura de estos preceptos, se deduce que la institución arbitral de consumo en particular, está asentada con carácter preferente sobre la equidad, debiendo adoptarse las resoluciones salvo petición expresa de las partes de fallo en derecho, sobre este principio. Nos hayamos pues ante un supuesto expresamente contemplado en la norma, que permite, e incluso predispone, el laudo de equidad, cumpliendo así con lo estipulado en el artículo 3.2 del Código Civil^⁶⁴. De este modo la equidad en el arbitraje de consumo se construye sobre la idea aristotélica de la epiqueya, consistente en la aplicación de la norma individualizada, adaptada a las circunstancias del caso concreto.

La doctrina imperante del Tribunal Supremo, ha venido aceptando tradicionalmente el otorgamiento del más amplio margen de flexibilidad al arbitraje de equidad. Así se resume en su Sentencia de 11 de diciembre de 1987 “La doctrina jurisprudencial, siempre atenta al designio de paz que preside y penetra el arbitraje privado de equidad, entiende que quedaría despojado de sus características propias de sencillez y confianza si no se admitieran las facultades del árbitro para decidir con libertad de criterios y fundamentos, y empleando si fuera menester o conveniente fórmulas flexibles que escapan al control judicial”.

Nuevamente ha sido el Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia de 16 de marzo de 1988, quien ha abordado con mayor acierto la esencia del arbitraje en equidad. Así señalaba que “...el arbitraje de equidad constituye, desde el plano sustantivo uno de los supuestos excepcionales a los que indirectamente se refiere el artículo 3.2 CC, cuando al hablar de la equidad en la aplicación de las normas jurídicas sólo autoriza su uso de manera exclusiva en las resoluciones de los tribunales en el caso de que la ley expresamente lo permita. En la vertiente procesal, esto se traduce en la previsión de un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria, caracterizado por la simplicidad de formas procesales y el uso del arbitrio (saber y entender) por los jueces árbitros designados por las partes, no obligados a la motivación jurídica, aunque sí, en todo caso, a dar a aquéllas la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias.”

La actuación cotidiana de las Juntas Arbitrales de Consumo, corrobora la aplicación del arbitraje asentado en la equidad. La última memoria del Sistema Arbitral de Consumo del año 2004 elaborada por el Instituto Nacional del Consumo, sitúa en un porcentaje superior al 98,69% los laudos adoptados en equidad.

Con relativa frecuencia se ha cuestionado sin embargo los límites de plasticidad que permite el arbitraje de equidad. Es motivo asiduo de reproche, la utilización del recurso a la equidad para dar cobertura a actuaciones arbitrales carentes de la debida nitidez, en cuanto al procedimiento seguido y a la fundamentación invocada.

La SAP de Barcelona de 28 de diciembre de 1999, da respuesta a la exigencia de acatamiento del arbitraje de equidad a unas mínimas normas. Se trataba de un arbitraje civil, en el que el árbitro, lapsus calami, había redactado su laudo fundándolo en derecho, cuando la petición de las partes se refería a un arbitraje en equidad. Tras la subsanación del árbitro en el que invocaba un mero error tipográfico en el encabezamiento, la Audiencia Provincial emite la siguiente resolución en vía de anulación “La no sujeción del arbitraje de equidad a normas legales, ni en cuanto a procedimiento ni en cuanto al fondo, no puede interpretarse como una obligación del árbitro de prescindir absolutamente de las normas jurídicas. El derecho no excluye la equidad. Y nuestro ordenamiento la erige expresamente en criterio rector en la aplicación de las normas –artículo 3.2 del Código Civil-.”

Mayores problemas se ha derivado de la preocupantemente frecuente parquedad, cuando no ausencia en la motivación del laudo. El hecho de ponderar el asunto que se presente sobre la equidad, con flexibilidad y sin sujeción a las estrictas normas jurídicas, no debiera excluir nunca, bajo la prudente opinión de quien suscribe, la necesidad de motivar el fallo, o al menos exponer el hilo deductivo del razonamiento que ha llevado al árbitro a adoptar determinada decisión. En no pocas ocasiones, cuando de una reclamación económica se trata, hemos contemplado el estupor de las partes, al recibir la notificación de un laudo, que sin mayores explicaciones fijaba “en equidad” una suma que en nada coincidía con los argumentos esgrimidos por los litigantes y cuyo resultado final les resultaba ininteligible. Este modo de proceder, corre el riesgo de desincentivar a las partes a acudir a este sistema de resolución de conflictos. Cuando se obtiene un fallo desfavorable, la motivación del mismo puede coadyuvar en gran medida a asimilar la derrota y corregir la actuación futura. Sin embargo, si esa fundamentación se omite o no se incide en ella con el suficiente interés el litigante vencido no encontrará razón que apacigüe su malestar y tenderá a asimilar arbitraje con arbitrariedad, rehusando en el futuro su sometimiento al mismo.

La realidad es que el Tribunal Constitucional desde su Auto de 20 de julio de 1993, ha entendido que tal motivación no es preceptiva en el arbitraje de equidad. En el mismo sentido, se ha venido pronunciando alguna jurisprudencia menor. Así lo reproducía un año después la SAP de Madrid de 27 de mayo de 1994, en aplicación del artículo 32.2 de la Ley de Arbitraje y la doctrina constitucional “La motivación del laudo solo será precisa cuando los árbitros decidan con sujeción a Derecho y es evidente que las Juntas Arbitrales de Transporte resuelven las controversias en equidad, aunque no lo señale expresamente”. La Audiencia de Guadalajara acoge la misma tesis en su Sentencia de 17 de febrero de 2000 “Sin olvidar que nos encontramos ante un arbitraje no de derecho sino de equidad y que por ello no requiere mayor motivación”. Las Audiencias Insulares Canarias asientan su discurso jurisprudencial sobre la misma línea, como reflejaban la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 9 de septiembre de 2000 o la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 11 de abril de 2001. Otras Audiencias Provinciales como la de Cádiz a través de su Sentencia de 22 de marzo de 2002 o la dictada el 25 de septiembre por la de A Coruña se mostraban más recelosas por la parca motivación.

El reverso pues de la bondad de la equidad como principio del arbitraje de consumo, lo hallamos con frecuencia en la omisión de la debida fundamentación del laudo, que si bien es cierto no es preceptiva salvo en los arbitrajes resueltos en derecho, no es menos cierto que la omisión o debilidad del razonamiento sustentador de la resolución siembran una sensación de desamparo inexplicable en el litigante vencido, al tiempo que le impiden conocer las causas de su deficiente actuación para su corrección futura.

Sería deseable igualmente el establecimiento de algún régimen de recursos que posibilitara la revisión de determinadas resoluciones por una segunda instancia, en orden a dotar de las máximas garantías el sistema arbitral sin necesidad de forzar un posterior proceso de anulación judicial del laudo. El rechazo de una solicitud de arbitraje por la Junta, o de su reconvención, la posible recusación de un árbitro o la petición de n presidente ajeno a la Administración en aquellos casos en que pudiera plantear alguna de la partes que existen vínculos suficientes con el reclamado, carece de un régimen de recursos que permita revisar la corrección de la resolución adoptada.

Si bien cada árbitro goza de total independencia, imparcialidad y soberanía en el ejercicio de la función arbitral, sería conveniente en aquellos casos en que fuera factible, la adopción de criterios unificados, que aún de modo no vinculante, pudiera dotar de una mayor uniformidad al sistema, redundando ello también en un incremento de la seguridad jurídica que permita a las partes en liza conocer el razonamiento seguido en precedentes litigios. Para ello, una buena opción sería la creación de una comisión técnica unificadora de criterios que recabando información de las distintas juntas arbitrales desarrollara su labor de modo periódico o a petición de parte.

Resulta de especial interés, en ocasiones, los supuestos de reclamaciones en los que el laudo dictado pudiera tener efectos sobre un tercero, resultando no posible o conveniente (litisconsorcio voluntario o facultativo), sino ineludible la llamada al proceso a todos los posibles implicados. Es lo que se conoce como litisconsorcio pasivo necesario.

La figura del litisconsorcio, puede ser observada desde dos perspectivas distintas. En primer lugar desde quien aspira a que estén en el proceso todos los que deben estar en función de la relación material discutida en el pleito compartiendo con ellos los riesgos que el proceso entraña, y en segundo término desde quien no está en el proceso y considera que puede verse afectado por la resolución que en el haya de dictarse.

Al referirnos a este supuesto particular no pretendemos que el usuario tenga la obligación de designar a todos los responsables. Basta, entendemos, que el usuario inicie su acción contra quien le ha proporcionado en última instancia el bien o el servicio y que sea este quien repita la acción en su caso, si entendiera que no fuere el responsable, contra quien estime pertinente. Lo que ha de buscarse al ampliar la legitimación pasiva es la ulterior efectividad del laudo. Es evidente que la falta del debido litisconsorcio no ha de derivar per se en una nulidad procesal, por la sencilla razón de que, salvo excepciones tasadas, la cosa juzgada jamás se extiende a quien no fue parte en el proceso. En el último término tan sólo podría desembocar en un laudo que no produjera efecto alguno.

El Tribunal Supremo, ha señalado en la su Sentencia de 26 de junio de 1995, que “si la cláusula que prevé la sumisión de arbitraje se halla incursa en un contrato no suscrito por una de las partes, al tercero respecto al mismo no le afecta la posible obligatoriedad de la cláusula, hasta el punto de que su incumplimiento no podría conllevar la defectuosa constitución de una relación procesal que liga a personas distintas de quienes lo suscribieron”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 17 de junio de 1996, admite incluso la apreciación de oficio de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario “La excepción de litisconsorcio pasivo necesario –que puede y debe ser apreciada, en caso de concurrir, incluso de oficio-, se inspira en la finalidad de que los Tribunales (y, por tanto los árbitros de derecho) han de cuidar de que el litigio se ventile con presencia de todos aquellos que puedan resultar afectados por el fallo”.

En este contexto, resulta no obstante interesante para no forzar al usuario a traer a partes innecesarias al proceso, recordar lo dispuesto en el artículo 1147 del Código Civil, al apuntar que mediando culpa de cualquiera de los obligados, todos serán responsables, para con el acreedor (...) sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente o lo establecido por el artículo 1686 del mismo cuerpo “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo”. Desde el prisma de la equidad, será colacionable la vieja máxima de GAYO “Socius socio etiam culpae nomine tenetur” (El socio se obliga con su socio también en razón de su culpa).

3.2.1.7. Control y supervisión administrativa del buen crédito arbitral como elemento de confianza de los consumidores en el sistema.

3.2.1.7.1. De la proliferación de convenios arbitrales distintos del de consumo formalizados por adhesión.

Sostenía con razón SARA ALVAREZ RODRIGUEZ^⁶⁵, que el control general de todos los productos y servicios puestos en el merado destinados directamente al consumo recae bajo la responsabilidad de la inspección de consumo, correspondiendo en consecuencia la gestión de dicha actividad de control a las Administraciones de Consumo. La administración de arbitrajes distintos del de consumo, en los que el usuario acaba siendo parte, no debe ser una excepción.

A nadie en este foro escapa la proliferación de nuevos arbitrajes distintos del de consumo prohibidos por la legislación vigente, al que se ven sometidos de modo creciente numerosos usuarios por la suscripción de cláusulas compromisorias insertas en contratos de adhesión. Entiende quien suscribe, que corresponde al INC como garante máximo del sistema arbitral de consumo, interponer las correspondientes acciones de nulidad y cesación para la erradicación de estas prácticas y la protección de la buena reputación del sistema arbitral de consumo, forjada durante estos diez años con el esfuerzo de tantos profesionales, administraciones y asociaciones de consumidores y empresarios.

Un ejemplo tristemente frecuente y conocido por las asociaciones de consumidores y usuarios, es el arbitraje desarrollado por la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE)^⁶⁶. La AEADE implanta cláusulas de sometimiento a su propio arbitraje fundamentalmente en el ámbito de los contratos de telecomunicaciones e inmobiliarios.

Tanto la CEACCU, como posteriormente la OCU, han denunciado su actuación reiteradamente ante las autoridades competentes de consumo. Las denuncias de las asociaciones de consumidores y usuarios, han sido lamentablemente desoídas hasta el momento por las autoridades de consumo que permanecen pasivas ante su actuación, habiendo alcanzando la citada asociación en tres años la cifra de 10.000 arbitrajes celebrados^⁶⁷, con el evidente perjuicio para los consumidores. Sin embargo, a pesar de alguna excepción propiciada por la admisión del usuario en prueba testifical del conocimiento claro del sentido de la cláusula que firmaba^⁶⁸, ya que lo que se sanciona es la incorporación a un contrato por adhesión siendo válida la negociación individual entre las partes, la denominada jurisprudencia menor ha entendido de modo prácticamente unánime que dicho uso supone la imposición de una cláusula abusiva proscrita por el ordenamiento jurídico. Así lo recogen infinidad de sentencias como las de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de junio de 2002, la de 1 de julio de 2003 o la 22 de octubre de 2003, entre muchas otras.

Por su parte la Audiencia Provincial de Barcelona ya en su Sentencia de 17 de octubre de 2003 en primer lugar y en la de 25 de febrero de 2004 primero tras llegar a imputar a la citada asociación la comisión de fraude procesal, finaliza escandalizada su razonamiento del modo siguiente: “En línea con lo hasta el momento razonado entiende la Sala que la inclusión de la cláusula arbitral en los contratos de promoción de telefonía móvil puede vulnerar lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 8, 2) por lo que procede dar traslado de testimonio del presente expediente al Ministerio Fiscal, por si entendiera oportuno iniciar las acciones de cesación previstas en la disposición adicional tercera de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 11 de la LEC”.

En el mismo sentido se manifestaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de junio de 2003, que en su Fundamento Jurídico 3º dispone: “En conclusión, el convenio arbitral contenido en el contrato promocional de terminales de telefonía móvil, constituye una condición general de la contratación a la que le es de aplicación la Ley 7/1998 y la Ley 26/1984, al tener la adherente la condición de consumidor, el cual debe considerarse nulo por aplicación del art. 8.2 de la primera Ley citada, y de los arts. 10 y 10 bis y la Disposición Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV número 26 de ésta atribuye el carácter de abusiva a la cláusula o estipulación que contiene la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico”.

Aún más estupefacta por la actividad desarrollada por la AEADE se manifiesta la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2003, en la que tras anular el laudo dictado por la AEADE, ordena dar testimonio de la misma al Ministerio Público para el eventual ejercicio de una acción de cesación, situándole en bandeja de plata la acción.

3.2.1.7.2. Adhesiones a la carta frente a ofertas públicas puras de sometimiento.

A la espera de cual pueda ser la línea evolutiva del Proyecto de Real Decreto regulador del sistema arbitral presentado, lo cierto es que el texto legal actual permite la limitación de la oferta pública del empresario, lo que en la práctica es fuente de no pocos problemas. Esta limitación cuestionada por muchos por la falta de transparencia que en ocasiones conlleva, permite al reclamado ceñir su sometimiento a determinado espacio geográfico, temporal o lo que es frecuente limitada a determinada cuantía económica, lo que puede inducir a error al usuario y tacharse de desleal para el empresario que se esfuerza en obtener el idéntico galardón distintivo con sometimiento pleno que aquel que ha limitado su adhesión para reclamaciones inferiores a 60 euros.

No parece ético, que la empresa que se promociona ante el consumidor como favorable a un sistema de resolución de conflictos “rápido” y gratuito como es el arbitraje de consumo, obteniendo con ello el distintivo oficial que le otorga el artículo 7.1 del Real Decreto 636/1993, le omita la parquedad de su bondad interesada, atrayendo sin embargo el usuario hacia su empresa y detrayéndolo de la competencia. La Administración sin embargo acepta estas limitaciones, que sin duda en otros campos cabría calificar como publicidad engañosa por omisión^⁶⁹, con el fin de incrementar, aunque sea de modo poco favorable para el usuario, el número de empresas adheridas al sistema arbitral. GUTIERREZ SANZ^⁷⁰ o MALUQUER DE MOTES BERNET^⁷¹ se manifiestan en este mismo sentido, advirtiendo que esta limitación del ámbito de la oferta puede suponer una vía engañosa para el consumidor. Dos soluciones se ofrecen para esta sombra del sistema. Ora la exclusión de estas empresas del sistema arbitral de consumo y retirada del distintivo concedido, ora la creación de un nuevo distintivo que advierta al usuario de la existencia de algún tipo de limitación o reticencia de la empresa con la que contrata respecto de su adhesión al sistema.

En ocasiones, es la propia falta de diligencia de la Administración receptora de la adhesión del empresario y encargada de velar de la corrección y claridad de la misma, la que genera confusión al usuario, al admitir estas limitaciones. Este el es supuesto abordado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de marzo de 2001. Esta resolución judicial, emitida la víspera del día de los derechos del consumidor, acepta la nulidad del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Murcia, por no constar claramente la voluntad inequívoca de la empresa recurrente de someterse a más juntas arbitrales que a las de Alicante. El problema estriba en que en el boletín de adhesión recogido por la Administración de Consumo, se refería por una parte el sometimiento de la empresa como suele ser habitual al ámbito territorial de la empresa, para quedar enmendado a continuación de modo manuscrito a Alicante. La Audiencia acepta la tesis empresarial con el siguiente fundamento:

“Estimamos que tanto en la Ley de Arbitraje en su art. 5 como el R.D. 636/1.993 de 3 de mayo (B.O.E. 21-5) en sus artículos 5, 6.1 y 8, recogen como premisa fundamental para la aplicabilidad de las normas de arbitraje, la voluntad inequívoca de las partes de someterse al mismo por lo que la duda interpretativa surgida en el supuesto enjuiciado donde una de las partes cuestiona y se opone a que su adhesión al sistema arbitral de Consumo de Alicante pueda hacerse extensivo a otros ámbitos territoriales, debe ser resuelta en el sentido de que su adhesión debe circunscribirse a aquel ámbito que de forma expresa ha fijado en su Boletín de Adhesión, sin que la aparente contradicción que figura en el mismo donde por un lado viene referido al ámbito territorial de la empresa y a continuación, manuscrito, se fije el ámbito territorial de Alicante, pueda ser resuelto a favor del primero de ellos pues sabido es que el párrafo segundo del art. 1.281 del Código Civil establece que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, siendo claro que la intención de los contratantes era circunscribir el ámbito a Alicante no sólo porque así se recoge sino, además, porque ello se hace de forma manuscrita en tanto que la que la extiende al ámbito territorial de la empresa pertenece a la parte impresa del contrato de adhesión, debiendo precisar que la oscuridad o contradicción no puede perjudicar al adherido pues no puede atribuirse al mismo su autoría sino a quien ha elaborado el texto (art. 1.288 C. Civil)”.

Cuestión íntimamente vinculada a la limitación de la oferta, que no conviene olvidar por su trascendencia práctica, es la pretensión de restricción de la oferta de sometimiento una vez planteada la reclamación por el usuario, mostrándose nuestra jurisprudencia contraria a cualquier interpretación restrictiva del ámbito de la oferta en perjuicio del usuario. Un ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de abril de 2000, que rechaza la alegación sostenida por Airtel Móvil, SA tendente a la obtención de una interpretación de la oferta de menor amplitud que la realmente depositada ante la Junta Arbitral. La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, siendo ponente Rafael Jesús Fernández Porto, es tajante:

“En lo que se refiere al alcance del sometimiento por parte de "Airtel Móvil, S.A." al Sistema Arbitral de Consumo, ya en el Laudo recurrido se da acertada respuesta a la pretensión. Así se le indica "que la limitación alegada por la parte reclamada no figura en la Oferta Pública de Sometimiento al Sistema Arbitral y es por lo tanto susceptible de someterse a arbitraje cualquier reclamación presentada contra la empresa". Razonamiento que la Sala tiene que hacer suyo. Basta observar el sometimiento que se realiza en 26 de septiembre de 1.995 ante el Sr. Presidente de la Junta Arbitral de Consumo, en la que claramente se menciona que se somete a las disposiciones reguladoras del sistema arbitral de consumo "en relación con cualquier reclamación que puedan plantearse por abonados al servicio público de telefonía móvil digital GSM prestado por Airtel Móvil, S.A.". En esta oferta vinculante no se somete sólo en cuanto a las reclamaciones por prestación de telefonía móvil digital GSM, sino en cuanto a cualquier reclamación que puedan plantearse " con la única limitación de que el reclamante sea un cliente de la recurrente abonado al servicio de telefonía móvil (es decir, un consumidor de sus productos). Si el sometimiento público no se hizo condicionado, no puede realizarse posteriormente una interpretación restrictiva y forzada en las condiciones generales pactadas con el cliente, en perjuicio de éste.”

Siendo previsible el análisis de estas cuestiones en la sesión del día 21, no profundizaremos en ellas, limitándonos así a dejar constancia de la necesidad de intervención pública ante la proliferación de este tipo de actuaciones con objeto de no menoscabar por riesgo de confusión, la confianza de consumidores en el sistema arbitral y proyectar también contra el empresario adherido con plenitud al sistema los efectos de una conducta desleal.

Frente al primer grupo de empresarios que han apostado o apostarían por el sistema arbitral por convicción en la bondad del sistema, existe un segundo grupo, probablemente mucho más numeroso, al que también pretendemos persuadir de las virtudes del arbitraje de consumo que, en términos escatológicos, diríamos, solo lo acatarían por temor a un mal mayor que les pudiera reportar su exclusión del sistema. Frente a ellos, obviando los tradicionales argumentos de su simplicidad, gratuidad, o celeridad, nos limitaremos a dar dos razones simples y contundentes.

El empresario renuente de la solución arbitral, puede quedar sometido a un riesgo de exclusión del mercado.

Desde la perspectiva pública, si se incentiva mediante la concesión de beneficios fiscales la adhesión al sistema evidentemente podrá situarse en una posición menos competitiva, pero en todo caso, de aceptarse la hipótesis planteada de la valoración positiva en los concursos públicos de la existencia de una oferta pública de sometimiento, en igualad o similitud de condiciones podría perder la oportunidad adjudicaciones de contratos públicos.

Por lo que respecta al comportamiento del consumidor, un consumidor bien informado, conocedor de sus derechos, optará por realizar sus adquisiciones a través de aquel empresario que mediante la exhibición del correspondiente distintivo de calidad que supone el sello arbitral de consumo, le transmita una actuación honesta con los derechos del consumidor y una predisposición favorable a la resolución amigable de cualquier tipo de conflicto si este llegara a plantearse.

3.2.2.2. La alternativa judicial y las nuevas tecnologías. El pequeño David, frente al poderoso Goliat.

La entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, con la posibilidad brindada por el juicio verbal para cuantías inferiores a 900 euros, de no precisar asistencia letrada ni representación procesal, sin requerir invocación de fundamento jurídico alguno (iura novit curia), abre nuevas posibilidades al consumidor hasta entonces vedada.

Si a ello le añadimos la revolución a la difusión de información que puede suponer el uso de las nuevas tecnologías, el impacto de David, el insignificante consumidor, frente a la multinacional Goliat más poderosa pude ser incontestable.

Frente a las empresas que procuran blindar su actuación tras la convicción de que pocos son los usuarios que se aventuran a emprender un procedimiento judicial por la dificultad o costes que puede conllevar en relación al beneficio reclamado, CEACCU promoverá la facilitación gratuita de formularios on-line, para toda suerte de litigios, gozando ya muchos de ellos de la fundamentación jurídica aplicable (Ej. piénsese en pérdida de equipajes o retrasos en transporte aéreo, conflictos en telecomunicaciones, garantías en la venta de bienes de consumo, comercio electrónico, etc).

En consecuencia el usuario, en principio, no tendrá que desembolsar cantidad alguna para el ejercicio de su derecho de reclamar por vía judicial, lo que sin duda se convierte en un poderosísimo estímulo para la utilización de este cauce. Si a esto le añadimos un segundo factor como es que la empresa demandada, por lo general, si va a tener que contratar a estos profesionales, salvo lógicamente que comparezca su representante legal lo que en la práctica será harto extraño, la aproximación al usuario para buscar una solución está casi asegurada. Si aún así el empresario desistiera de esta posibilidad, por razón del foro competente, no será raro que pueda ser juzgado en rebeldía, condenado al no formular oposición e incluso ver sorpresivamente embargados sus bienes para dar cumplimiento a la sentencia. De este modo, podemos concluir que el juicio verbal para cuantías inferiores a 900 euros se convierte en manos del usuario decidido a hacer valer sus derechos, en una poderosa honda capaz de tumbar al más vigoroso y temido Goliat.

4. Conclusiones

Superada ya toda pugna doctrinal sobre la constitucionalidad y voluntariedad de la histórica institución del arbitraje, ante el reto de un nuevo Proyecto de Real Decreto regulador del sistema arbitral de consumo, la realidad constata la conveniencia de la potenciación de los sistemas alternativos de resolución de conflictos, como es el arbitraje de consumo, y la necesidad de impulsar la adhesión empresarial al mismo.

Con independencia de cual fuere la postura inicial del empresario o de la propia Administración (empatía o atrición) hacia el sistema arbitral de consumo, existen poderosas razones para el fomento del sistema.

Desde un punto de vista positivo pueden ofrecerse los siguientes estímulos para incentivar la suscripción de ofertas públicas de sometimiento:

Desde un punto de vista negativo, que hemos denominado arbitraje por atrición, pueden resultar estímulos para la adhesión empresarial al sistema los siguientes:

Notas

2 Así recibieron el influjo de la Constitución gaditana incorporando a sus textos constitucionales la previsión arbitral (frecuentemente ligada al ámbito laboral), entre otros, países como Perú (art. 63), Venezuela (art. 258), Honduras (arts. 9.2, 110 y 139) Panamá, Argentina (art. 14 bis), Chile (art. 19) o Méjico (arts. 107 y 123)

4 El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (art. 117.3 CE).

Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE).

12 La referencia constitucional a procedimientos eficaces ha sido objeto de numerosas críticas por entender que pese a la preocupación que denota por la salvaguarda de los derechos de los consumidores, carece de sentido pues sería absurdo a sensu contrario instaurar procedimientos ineficaces. Sobre la valoración crítica vid. SILGUERO ESTAGNAN, J. “La protección procesal del interés colectivo de los consumidores”, en Estudios sobre Consumo Nº 49, Madrid, 1999, p.74. En el mismo sentido BAENA DEL ALCAZAR, J.M. “La ordenación del mercado interior”, en El modelo económico de la Constitución Española, Madrid, 1981, Vol. I, p. 212. En contra, defendiendo el acierto de la CE al referirse a la eficacia de los procedimientos, se manifiesta BERCOVITZ, A. “La protección de los consumidores, la Constitución Española y el Derecho Mercantil” en Lecturas sobre la Constitución Española, Madrid, 1978, Vol. II, p. 15.

18 La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de febrero de 2001, tacha como motivo de oposición a la validez del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la Consejería de Hacienda y Promoción Económica del Gobierno de La Rioja, la necesidad de protocolización del mismo: “En cuanto a la falta de protocolización del laudo, como se señala en dicho Auto de instancia, conforme al artículo 31 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 1 de la Disposición Adicional de la Ley de Arbitraje, no resulta necesaria dicha protocolización, por proceder el laudo de la Junta Arbitral de Consumo”.

23 1. Los conflictos que pueden surgir entre tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derechohabientes de cualesquiera de ellos con entidades aseguradoras se resolverán por los jueces y Tribunales competentes.

2. Asimismo, podrán someter sus divergencias a decisión arbitral en los términos del artículo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y normas de desarrollo de la misma.

3. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el número precedente, también podrán someter sus cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley de Arbitraje. (art. 61 LOSSP)

27 3. Los abonados podrán dirigir su reclamación a las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos establecidos en su normativa reguladora.

4. Para el supuesto de que el operador o el abonado no se sometan a las Juntas Arbitrales, éste podrá dirigirse, en el plazo de tres meses desde la respuesta del operador o la finalización del plazo para responder, a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información que, una vez realizados los trámites oportunos, dictará resolución sobre la cuestión planteada que únicamente podrá versar sobre los derechos de los consumidores que sean personas físicas otros usuarios finales regulados específicamente en este título y en su normativa de desarrollo. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses. La resolución que ésta dicte agotará la vía administrativa y contra ella podrá interponerse recurso contencioso-administrativo.

El abonado podrá presentar su reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones en el plazo de los tres meses siguientes a la notificación de la no aceptación del arbitraje por el operador, siempre que haya planteado la solicitud de arbitraje en el plazo de los tres meses siguientes a la respuesta del operador o a la finalización del plazo para responder. (art. 104 RD 424/05)

30 Existen distintos esfuerzos doctrinales por concretar una enumeración de las materias indisponibles. REGLERO (REGLERO CAMPOS: El arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1988), Madrid, 1991, p.57) se refiere aquellas atinentes al estado civil y capacidad de las personas; nacionalidad; patria potestad; paternidad y filiación; relaciones paternofiliales; alimentos; adopción; matrimonio; ausencia; tutela, curatela y guardia de menores; incapacitados; edad; emancipación. Nuestro Tribunal Supremo ha considerado tradicionalmente que sólo son susceptibles de arbitraje las cuestiones de derecho privado dispositivo, excluyendo aquellas otras consideradas de derecho necesario (vid STS de 3 de mayo de 1961) y las que debieran ser objeto de un proceso especial (vid STS de 7 de julio de 1924). Por lo que respecta a las materias indisponibles en materia de consumo, ALVAREZ ALARCÓN (ALVAREZ ALRCON, A. El Sistema Español de Arbitraje de Consumo, Madrid, 1999, p. 72) enuncia a título ilustrativo las que atañen a precios de transportes públicos (vid. SAP Asturias de 29 de septiembre de 1993) o indemnizaciones tasadas.

31 La redacción de esta excepción no es el mejor ejemplo de técnica legislativa que haya podido desarrollarse. Ciertamente deja algunas lagunas que hacen aconsejable una reforma del texto para evitar interpretaciones disonantes. De una primera lectura podría extraerse la conclusión del veto al sistema arbitral de todas aquellas cuestiones en las que aparezca cualquier atisbo de intoxicación, lesión o muerte. No pensamos que sea esta respuesta adecuada sin embargo. De conformidad con el principio pro consumatore no parece razonable excluir el arbitraje a priori del amplio elenco de posibilidades que la realidad cotidiana ofrece. Entendemos que en todo caso habría de restringirse la prohibición a aquellos casos en los que la discrepancia verse exclusivamente sobre si se ha producido o no la muerte, lesión o intoxicación o cuales fueron sus causas, pero no aquellos otros en los que se evalúe simplemente las consecuencias de tales eventos o interpretaciones contractuales derivadas de un seguro ad exemplum. A pesar de ello, la redacción propuesta por el art. 1.4 del Proyecto de RD SARC parece apuntar otras sendas. Por lo que respecta a la comisión de un delito o a la presencia de indicios racionales del mismo, conviene analizar las distintas posibilidades que pueden presentar los hechos. En primer lugar cabe que exista ya unas diligencias incoadas, en cuyo caso acreditadas estas, deberá inhibirse el C


	Instrumentos para impulsar la adhesión de los empresarios al Sistema Arbitral de Consumo