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	Cláusulas de limitación de responsabilidad en los contratos de transporte por adhesión y su validez legal

De: Alan Carlos Alarcón Canchari
Fecha: Julio 2007
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

El presente ensayo forma parte del curso del Derecho del Transporte de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú dictado durante el semestre 2007-I. En este trabajo inicialmente se explicará someramente en qué consisten los contratos por adhesión, para luego analizar la responsabilidad del porteador en los contratos de transporte. Finalmente, entrando al objeto de este ensayo, se revisará la naturaleza de las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad del porteador y su validez legal.

II. Contratos por Adhesión

En términos generales se ha señalado que la necesidad de facilitar el intercambio comercial de bienes o servicios en la sociedad, ha conllevado a requerir documentación preimpresa para agilizar las contrataciones, con cláusulas predispuestas que han sido redactadas unilateralmente y que además no pueden negociarse, sino únicamente aceptarse integralmente¹; incluso se ha llegado a aseverar que este tipo de contratos demuestran el poder normativo de la empresa².

En argumentos económicos la utilización de contratos por adhesión conlleva a la reducción de los costos de transacción, que es lo que finalmente buscan los comerciantes, al evitarse el tiempo de una negociación y los honorarios de los abogados. De esta forma, la fluidez de las actuaciones comerciales tiene como respaldo la existencia de los contratos por adhesión, que en sí mismos efectivamente constituyen una ventaja comercial en las transacciones, siempre que su utilización respete los legítimos derechos de la contraparte contractual.

Ahora bien, en cuanto al Derecho del Transporte compete, en este tipo de contratos el cargador asume que de acuerdo a la posición de dominio de la contraparte contractual, será ella la que redacte las condiciones del contrato de transporte, por lo que queda en la situación de aceptar o no la integridad de la propuesta obligacional. No hay posibilidad alguna para el cargador de modificar las cláusulas de dicho contrato, debido a la asimetría de poderes. Pero en su momento veremos y adelantando conclusiones, que aún cuando las partes contratantes se encuentren en igualdad de condiciones, incluso en ese caso, las cláusulas de exoneración de responsabilidad o de limitación excesiva, serán nulas por la incoherencia interna que perturban al contrato de transporte.

Con esta explicación no pretendemos sostener que la asimetría o desigualdad de poderes en la relación contractual no sea una de las razones por las cuales el orden jurídico rechace la posibilidad de existencia de este tipo de pactos, pues también se trata de proteger a una de las partes débiles en la relación contractual. De esta forma, propugnamos que una de las razones por las que se encuentran prohibidas jurídicamente deviene por la imposición de estas condiciones, pero tal como sustentaremos, también por la incoherencia que implican y que pueden terminar en la inexistencia propiamente dicha de los contratos de transporte afectando a la sociedad que final e indirectamente se beneficia de ellos.

De esta manera, para efectos de este ensayo consideraremos el contrato por adhesión desde una óptica en la que se debe proteger a la parta contratante más débil, pero a la vez intentaremos demostrar que aún cuando haya igualdad de condiciones, evaluaremos la incidencia de las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad de quien redactó las condiciones obligacionales.

III. Responsabilidad del Porteador

Previamente consideramos pertinente analizar las consecuencias del contrato en las partes que lo han suscrito, principalmente en cuanto respecta al porteador, pues es evidente que el cargador está obligado al pago del servicio y a actuar con buena fe al entregar los bienes. Para ello, debe tenerse presente que doctrinalmente se ha señalado que la responsabilidad es la sujeción necesaria, obligatoria e inderogable de las personas a las consecuencias de una conducta contraria a un deber jurídico³. Empero, tal es una acepción que asume la ocurrencia de un incumplimiento, que es precisamente el objeto contrario buscado por el contratante; en realidad, para ser más precisos esa debería ser la concepción de la responsabilidad ante el incumplimiento de las prestaciones asumidas. En cualquier caso, cuando en este ensayo se haga alusión a la responsabilidad, se hará alusión a la derivada de la posición del porteador y como consecuencia del incumplimiento de la prestación a su cargo.

En esa línea de análisis, conviene traer a colación la posición de Gonzáles Porras quien ha manifestado que la obligación del transportista porteador se puede resumir en la necesaria actuación responsable que tiene por objeto realizar el transporte de la mercancía entregada y consignarla en el lugar que fue determinado previamente; de esta forma, agrega dicho autor, quedan definidas las obligaciones de custodia, diligencia y buena fe comercial⁴. Siendo estas las obligaciones intrínsecas del contrato de transporte, será de cuenta y riesgo del cargador la asunción de los perjuicios que se pudieran derivar de esa actividad, pues a su criterio, debe quedar establecido que las cosas se pierden para su propietario; es decir, la carga se hace a cuenta y riesgo del propietario, quien es el que soporta en principio el riesgo del transporte⁵.

Siguiendo con esta explicación, el porteador por su parte queda exonerado de asumir la pérdida, siempre que pudiera demostrar la ocurrencia de un suceso extraño, ajeno a su diligencia profesional, como el caso fortuito, la fuerza mayor o la naturaleza o vicio propia de las cosas, correspondiéndole la carga de la prueba⁶. Es decir, se trata de una responsabilidad por riesgo profesional que conlleva a la asunción de las pérdidas, siempre que quede demostrado la existencia de falta de diligencia en su conducción como un porteador diligente; de esta manera, tal como reseña Munevar Arciniegas⁷, el porteador debe demostrar la ruptura del nexo causal entre la ocurrencia del daño y su conducta profesional.

Es importante distinguir conjuntamente con Tamayo Jaramillo, que los efectos del fenómeno imputado como caso fortuito o fuerza mayor, deben ser irresistibles y no el fenómeno en sí mismo⁸. Esta distinción resulta imprescindible por cuanto mayoritariamente se ha aceptado que es el hecho extraño al porteador el que lo exime de responsabilidad frente al cargador, pero en realidad es en los efectos en los que deben concurrir los requisitos de extraordinario, imprevisible e irresistible, para que sea eximente de responsabilidad.

Ha señalado Gonzáles Porras que incumbe al porteador probar el hecho extraño en la ejecución del contrato de transporte, que ha impedido su realización a satisfacción del cliente. En consecuencia, al porteador que pretende eludir adecuadamente la afectación de su patrimonio, le corresponde probar la causa liberatoria y no forma negativa o genérica, por el contrario afirma dicho autor, identificando esa causa y probándola positivamente⁹. Hay entonces una obligación probatoria inmediata en el porteador ante la ocurrencia de una imposibilidad en el cumplimiento de su obligación.

En otras palabras, ante el incumplimiento de su obligación contractual e independientemente de las razones que han derivado en su incumplimiento, nace inmediatamente una nueva obligación para el porteador si pretende evitar la afectación de su patrimonio, pues se supone que ha debido utilizar todas las medidas necesarias para evitar la pérdida de la carga. En este extremo debemos referir que discrepamos con un sector de la doctrina que manifiesta que incluso el porteador se encuentra obligado a asumir un costo mayor con tal de proteger el objeto material del contrato¹⁰. A nuestro entender, no es quede liberado si el costo de salvar los bienes es más oneroso que la propia mercadería, pero al menos en lo inmediato se encuentra exento de asumir un costo mayor, esperando el posterior reclamo de la deuda originada a favor del cargador si ello correspondiera.

Hecha esta precisión, queda por señalar que el porteador queda vinculado aún ante la contraparte contractual, ante quien deberá ahora y como consecuencia del incumplimiento de la prestación a su cargo, demostrar que las causas que originaran el incumplimiento le son ajenas y que adicionalmente adoptó todas las medidas razonables para evitar la pérdida de los bienes según su especial condición profesional. Ahora bien, cuando la ley exige el cumplimiento de la obligación contractual, al propio tiempo, está prohibiendo eludir la responsabilidad que nace de su incumplimiento¹¹, pero es evidente que además de la prohibición a la que se hace alusión doctrinalmente, ante la existencia del incumplimiento, se generan nuevas responsabilidades obviamente siempre que se pretenda resguardar el patrimonio del porteador, pues no habrá problema alguno si acepta la imputación de incumplimiento.

En los contratos de transporte, ya ha quedado apuntado, el objetivo ulterior es la satisfacción del usuario e indirectamente de la sociedad en el tráfico de bienes de consumo. Es en procura de ese objeto que Gonzáles Porras ha expresado que el legislador no solamente busca eludir el daño, sino fomentar la diligencia en el cumplimiento de las contratos y esto de acuerdo a su criterio, se alcanza evitando que el desplazamiento de la responsabilidad patrimonial al porteador¹². Empero, en este ensayo agregaremos que precisamente por este interés social al que se alude doctrinalmente, es que las cláusulas de exoneración o limitación excesiva de responsabilidad devienen en ineficaces.

IV. Clausulas de Limitación de Responsabilidad

Seguidamente y entrando al objeto de este trabajo, analizaremos en general la viabilidad de las cláusulas de limitación de responsabilidad, para posteriormente revisar las condiciones necesarias para imputar invalidez a las cláusulas de limitación excesiva o de exoneración de responsabilidad. Para ello, hay que tener presente que la libertad contractual de las partes contratantes implica la posibilidad de definir el contenido negocial del objeto del contrato, así como las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las prestaciones asumidas por los contrayentes.

Uno de los límites a esta libertad, entre otros, es el interés público entendido como la repercusión de las consecuencias entre la sociedad que permanece ajena, al menos de manera directa, a los intereses de las partes. Gonzáles Porras ha señalado que nada impide que la responsabilidad del porteador se pueda modificar convencionalmente, pues la modificación no está proscrita ni en los contratos en general, ni en los contratos de transporte en especial¹³. Sin embargo, como correctamente ha apuntado dicho autor, la evaluación de la validez de las cláusulas contractuales no debería limitarse al espectro individual de los contratantes, sino ponderarse además las implicancias en la sociedad en general, pues la valoración debe ser integral, abarcando el aspecto de la libertad individual, pero a la vez observando las implicancias externas de las decisiones adoptadas por las partes contratantes.

Tal son los casos anotados por Zunino¹⁴, quien refiere la posibilidad de limitar cuantitativamente la responsabilidad del porteador en los supuestos en que las cosas transportadas estén sujetas a merma específica de acuerdo a su propia naturaleza, así como cuando se transportan objetos frágiles o de fácil deterioro y animales. Sin embargo, en estricto la responsabilidad en dichos casos responde a la naturaleza propia de las cosas y su estado de conservación al momento del transporte, son supuestos perfectamente predecibles y asumidos con factibles por los contratantes. Empero, cabe la anotación que es posible la delimitación del quantum en la responsabilidad derivada del transportista, cuando no se afecte la naturaleza del contrato y se respete el interés público económico de la sociedad, además también es viable cuando se limita la culpa leve como refiere Eyzaguirre Echevarría¹⁵.

Habiendo determinado que el pacta sunt servanda implica que el contrato de transporte debe cumplirse inexorablemente por ambas partes, pero que a la vez deben resguardarse los limites internos, como el respecto a los legítimos intereses de la parte más débil en la relación contractual, respecto de quien doctrinalmente se ha señalado que se encuentra en una situación de carencia de libertad contractual¹⁶; e, indirectamente preservarse el interés público dado que los alcances del pacto negocial no pueden afectar el normal desarrollo de las sociedades.

En ese sentido, en esta parte debemos concluir señalando que la limitación económica derivada de la responsabilidad del porteador es factible, pero es imprescindible precisar que no toda modificación convencional de la responsabilidad puede ser aceptada jurídicamente, pues cuando se trata de eludir la prohibición de la exoneración de responsabilidad del porteador, utilizando la limitación a tal grado que prácticamente la afectación al patrimonio del transportista es insignificante o en todo caso no disuade la displicencia en la ejecución del contrato, entonces nos encontraremos en un supuesto jurídico en el cual los efectos de dicha limitación pueden equipararse a los de la exoneración, por lo que la consecuencia jurídica será la misma: la ineficacia de la cláusula que contempla tal limitación contractual¹⁷. Tal será el objeto en lo sucesivo de este ensayo.

Hay una diferencia sustancial entre exonerar y limitar una responsabilidad derivada de una relación obligacional. Cuando se trata de una exoneración se procura evitar total o parcialmente asumir las consecuencias de la falta de diligencia del porteador; en cambo, la limitación implica aminorar dichas consecuencias, posibilidad que doctrinalmente es aceptada pero con la objeción que detrás de dicho acuerdo no se encuentre una intencionalidad soterrada de eludir considerablemente una obligación propia del contrato de transporte, lo que sucede cuando la limitación es de tal magnitud que haga imposible o dificultoso para el cliente la obtención o satisfacción de su interés.

Hay en este tipo de cláusulas de exoneración de responsabilidad un evidente ánimo de eludir una responsabilidad contractual. No hay nada que esconder en este ulterior objetivo, Gonzáles Porras refiere que las cláusulas de exoneración de responsabilidad insertas en el marco de una contratación privada tienen un evidente perjuicio, pero no solamente para los cargadores y aseguradores, sino también para los porteadores.

Respecto a la limitación de la responsabilidad, cabe agregar que en estricto se trata de una limitación de la deuda derivada del incumplimiento del porteador como consecuencia del incumplimiento de la prestación a su cargo y no propiamente de la responsabilidad en sí misma del transportista. En consecuencia, se trata de una limitación del quantum indemnizatorio¹⁸. Esta distinción es sumamente importante, pues con frecuencia se asume que si bien la limitación de la responsabilidad es factible, en un grado mayor de libertad contractual, la exoneración también sería viable. Pero como se ha diferenciado correctamente y a mayor abundamiento, no se trata de una limitación de la responsabilidad del porteador, que sigue siendo la misma ante la ocurrencia de un perjuicio, sino que a criterio de la doctrina se trata únicamente de una limitación de la deuda que se deriva a favor del cargador.

Ahora bien, una excusa ante estas premisas jurídicas sería que en cualquier supuesto, la solución a este cuestionamiento sería la adecuación de la tarifa al nivel de asunción de responsabilidad impuesto por el porteador, pero como sustentaremos esta respuesta resulta disfuncional, pues en ese caso el transportador adoptará una diligencia mínima. En general, en las próximas líneas demostraremos que las cláusulas de limitación excesiva o exoneración son nulas por afectar el orden público, más allá de perturbar los derechos de una las partes contratantes que es justamente la más débil en la relación de transporte.

V. Efectos contractuales de las cláusulas de limitación excesiva o exoneración de responsabilidad

Habiendo efectuado una necesaria introducción, seguidamente explicaremos las condiciones y los supuestos en los cuales estaremos ente cláusulas de limitación de responsabilidad abusiva o exoneración de responsabilidad, para luego concluir determinando los efectos de las mismas.

1. Condiciones y supuestos

1.1. Asimetría de poder en la contratación

Queda aceptado mayoritariamente que la ineficacia de las cláusulas abusivas en los contratos de transporte parte de una situación de desequilibrio entre las partes contratantes; en ese sentido se ha pronunciado Eyzaguirre Echevarría¹⁹, refiriendo que la ineficacia se aplica en todo tipo de contratos de transporte, sea terrestre, marítimo o aéreo, en atención a que una de las partes, el cargador, no se encuentra generalmente en condiciones de igualdad jurídica con la empresa porteadora para discutir las cláusulas en estos contratos que son típicamente de adhesión. Por ello, prosigue dicho jurista, la libertad contractual se encuentra sumamente restringida.

De esta manera, uno de los supuestos para analizar la validez legal de las cláusulas de limitación de responsabilidad se encuentra en la asimetría de poderes entre las partes contratantes²⁰. En efecto, doctrinalmente se ha entendido que en tanto los contratos de transporte en su generalidad son de adhesión, una de las partes se encuentra en situación inferior en cuanto a la potestad de formular las condiciones obligacionales, de tal forma que el sistema jurídico debe procurar defender sus intereses debido a que el objetivo es equilibrar la situación de los contratantes.

En esa medida, si la parte que ha elaborado el contrato que evidentemente por la situación fáctica de poder normalmente es el porteador, jurídicamente se ha entendido que la consecuencia ante la inclusión de cláusulas de exoneración de responsabilidad es la ineficacia de las mismas. Ahora bien, situación distinta es la derivada de las cláusulas de limitación de responsabilidad, pues respecto a estas doctrinalmente se ha señalado que si contienen una limitación considerable o excesiva, la consecuencia será similar al supuesto de la exoneración de responsabilidad del porteador; es decir, la invalidez legal de las condiciones en las cuales el transportador fáctico o contractual dependiendo de la situación, pues se evita la asunción de responsabilidad en una relación obligacional libremente asumida.

1.2. Igualdad de poderes en la relación contractual

Mayoritariamente en la doctrina se ha señalado que una de las condiciones para ingresar a analizar la invalidez de las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión en general y en los contratos de transporte en particular, respecto a las cláusulas de limitación excesiva de responsabilidad o exoneración de la misma, es el desequilibrio de las partes contratantes. Evidentemente en ese supuesto habrá finalmente una imposición comercial del contrato y las condiciones ventajosas para el porteador; de esta manera, indirectamente se ha descartado la ocurrencia de estos supuestos cuando existen condiciones paritarias en el inicio del contrato.

En otros términos, resulta complicado asumir la invalidez de las cláusulas de las que estamos tratando, cuando el cargador cuenta con similar o incluso mayor nivel de poder en la contratación, pues se parte del supuesto de una relación de poder asimétrica a favor del porteador. Así, no se han analizado las consecuencias de una relación contractual, rara por supuesto, en la que el transportista sea quien cuenta con un contrato preelaborado pero que es suscrito por un cargador con mayor poder económico e incluso una mejor especialización en materia comercial. La doctrina no ha asumido como posible tal situación y eso sucede porque la naturaleza normal de las relaciones comerciales demuestra que lo general es exactamente lo contrario.

Empero, a nuestro entender el análisis no debe limitarse a asumir como absoluto el supuesto en que el cargador sea la parte más débil, por lo que demostraremos que el orden público económico es un concepto que adquiere relevancia en la evaluación externa de las relaciones derivadas de los contratos de transporte. Es decir, ciertamente es importante la condición de los contratantes para evaluar la validez de las cláusulas contractuales, pero también es imprescindible contextualizar los contratos de transporte, insertándolos en un marco de desenvolvimiento de las relaciones comerciales en la sociedad, dándole la importancia en la fluidez y viabilidad de la satisfacción de intereses finales de los individuos ajenos al pacto individual.

1.3. Valor del flete como limitador de la responsabilidad del porteador

Uno de los argumentos que se ha manejado a nivel doctrinal, para analizar los límites en la responsabilidad del porteador, es que finalmente el flete representa el nivel de exigencia que puede reclamársele²¹. De esta manera, se ha señalado que el remitente que paga un flete relativamente barato en razón del poco valor de la mercancía, en el fondo le impone al portador una obligación de diligencia acorde con la naturaleza y valor de la mercancía.

Discrepamos con esta posición, por cuanto consideramos que el nivel de diligencia del porteador no está en función al valor del flete que se la ha pagado o que se la va a abonar una vez cumplido el objeto del contrato de transporte, pues desde un punto de vista funcional y dentro de un esquema de orden económico público, interesa no solamente al cargador sino a la sociedad de consumo en general, que el contrato se cumpla debidamente sin niveles de exigencia ponderados por el valor del flete.

En realidad el valor del flete no delimita la responsabilidad, que debe ser la misma: utilizar todos los mecanismos posibles de un transportador diligente para evitar la pérdida, sino que en estricto el flete determina el costo máximo de las medidas que debe adoptar el porteador para salvar los bienes; tal como hemos señalado con anterioridad, hasta cuánto puede gastar de su peculio para resguardar la mercancía.

Evidentemente dicha asunción de gastos excepcionales deberá ser de tal magnitud que dentro de un cálculo razonable, aún haga viable económicamente culminar con el transporte, pues en caso contrario, independientemente de su responsabilidad, será más factible perder los bienes que recuperarlos. En consecuencia, el valor del flete no limita el grado de responsabilidad del porteador, sino de los costos que este debe asumir para satisfacer los intereses del cargador.

1.4. Asunción del riesgo por parte del cargador

La posibilidad que el propio cargador de la mercancía asuma el riesgo, dentro de su ámbito de libertad contractual y consiguiente derecho patrimonial dispositivo, ha sido un argumento a favor de la limitación de la responsabilidad del porteador.

Más allá de que finalmente sea el propio porteador quien imponga esa condición para ejecutar el transporte y que por ello tal imposición devenga en ineficaz, Tamayo Jaramillo²² ha señalado que la aceptación de riesgos en materia de transporte por parte del remitente no es válida, puesto que se encuentran prohibidas las cláusulas de exoneración de responsabilidad, que como en este caso, implican un desplazamiento del riesgo de la pérdida del transportador al remitente.

Además, Uribe Vélez ha manifestado que teniendo en cuenta que el transportador ejerce una actividad peligrosa, debe estar suficientemente preparado para asumir los riesgos que conlleva su actividad; en consecuencia, de acuerdo a dicho autor, cualquier cláusula que aparezca en un contrato de transporte para exonerar total o parcialmente las obligaciones del porteador, deben entenderse como no estipulada²³.

Concordamos en que deben entenderse como no consignada o ajena a la voluntad de las partes, la inclusión de una cláusula en donde asume un riesgo quien carece del profesionalismo propio de la actividad, pero discrepamos cuando se señala que el transporte es una actividad peligrosa. A nuestro entender, peligrosas son las vicisitudes o eventualidades anexas a la ejecución del transporte y extrañas al porteador, pero no la actividad en sí misma desplegada por éste. Debemos reconocer que más de una autor ha sostenido que precisamente por esas razones el transporte de mercancías es una actividad peligrosa, pero reiteramos que con precisión y siendo estrictos en la concepción de la actividad, el transporte es una actividad ciertamente con riesgos, pero concomitantes a la ejecución mas no al acto en sí mismo, salvo que hubiera desde luego imprudencia en su realización.

A esto debemos agregar, una vez más, argumentos de índole económico que subyacen a este razonamiento. Nos referimos esta vez a la generación de libre competencia en una sociedad de mercado, pues asumir que todos los porteadores únicamente contratarán si quien asume el riesgo de su profesión y de la cual obtiene un lucro sea el propio cargador, conllevará a que no haya mayor incentivo en los clientes para procurar la búsqueda de un mejor servicio, pues sin excepción será él quien asuma las eventualidades del transporte de la mercancía. De esta forma, las empresas porteadoras caerían en un letargo afectando la economía de las sociedades.

1.5. Carga de la prueba

La exoneración de responsabilidad del porteador también puede ser parcial y no por ello válida. En efecto, si las partes pactan que el transportador sigue siendo responsable por la pérdida de la mercancía, pero únicamente cuando se trata de culpa probada, en consecuencia quedará exonerado de asumir su obligación si es que no se llega a demostrar la falta de diligencia en la que ha incurrido²⁴, por lo que no habrá una limitación pues ya hemos anotado que en ese caso se trata del quantum²⁵, sino que se tratará de una exoneración en función a la carga de la prueba que habrá sido trasladada al cargador.

Es por ello que dada la especialidad del transporte, pacíficamente se ha argumentado que cuando se produce un supuesto de daño a la mercancía debe haber necesariamente una inversión en la carga de la prueba, no solamente porque sería muy difícil para el cargador demostrar la falta de diligencia de una situación en que la que no ha estado presente y que evidentemente ha sucedido, en la generalidad de casos, en un lugar ajeno a su centro normal de desarrollo comercial, sino porque supondría la posibilidad de exonerar de responsabilidad al porteador, situación que jurídicamente como venimos sosteniendo resuelta ineficaz.

2. Efectos

2.1. Afectación al interés público a pesar de la existencia del seguro

Se ha señalado que con las cláusulas de exoneración de responsabilidad el deudor tiende a limitar total o parcialmente, cuando no ha excluir una responsabilidad que de otra manera necesariamente tendría que asumir frente a su acreedor²⁶. De esta manera, pacíficamente se ha aceptado que cualquier pacto de exoneración de responsabilidad por dolo o por culpa grave del porteador será nulo, pues se inflinge no solamente un daño al dueño de la mercancía y al asegurador²⁷, sino lo que es más grave y he aquí el interés público en la proscripción de este tipo de pactos, se habrá ocasionado un perjuicio a un interés colectivo, pues serán terceros los que finalmente tendrán que asumir indirectamente los costos de la negligencia del porteador; nos referimos a las demás empresas que mantienen contratos de seguros y que independientemente de la diligencia con la que se desenvuelvan en el mercado, terminan aportando a un fondo con el que se resarcirá el incumplimiento del porteador displicente.

Esta es la razón por la cual consideramos que este tipo de cláusulas afectan al interés público, pues doctrinalmente se ha señalado que carecen de coherencia con el resto del contrato (que por cierto por la existencia de este tipo de pactos no es de ninguna manera nulo), debido a que quedaría al arbitrio del asegurado el cumplimiento de la obligación, yéndose contra la esencia misma del contrato de transporte, en tanto una de las partes se obliga y al mismo tiempo se reserva la facultad de cumplir. En tal medida, se ha señalado que no existe en ese supuesto una comunidad de intereses entre asegurado y asegurador²⁸.

Es evidente que la libertad contractual es uno de los principios que informan cualquier sistema jurídico que se precie de tal. Es en la estructuración de las relaciones entre los individuos que la libertad contractual adquiere relevancia, pues mientras no exista contravención a los sistemas legales, los pactos podrán formarse de acuerdo a los intereses individuales de las partes. De esta manera, una defensa para la existencia de este tipo de acuerdos es que no existe perjuicio para el cargador o propietario de los bienes en tanto exista un contrato de seguro. Pero veremos que incluso cuando se ha contratado un seguro, tal aseveración es incorrecta e incongruente. Ahora, queda claro que no estamos abogando por la inexistencia del seguro, por el contrario, concordamos en que es la manera más adecuada en que los contratos de transporte deben desarrollarse²⁹.

Efectivamente, un contrato de seguro de la forma en que se pretende por quienes abogan por la posibilidad de exoneración o limitación abusiva de la responsabilidad del porteador, implicará en términos económicos que de todas maneras como consecuencia de una conducta inevitablemente con tendencia a la displicencia, habrá un perjuicio económico o un gasto para la sociedad que debió haberse evitado, en procura de la maximización de la riqueza. Es decir, permitir este tipo de acuerdos conducirá a la obtención de conductas que generarán perdidas en un sentido amplio y en términos particulares, insatisfacción de intereses.

Es menester precisar conjuntamente con Gonzáles Porras, que la función fundamental e inderogable en el contrato de seguro es que no puede influir sobre el riesgo en ningún modo, no puede condicionarlo o modificarlo; dicho autor recogiendo una acepción fáctica, ha referido que el asegurador debe comportarse únicamente como un termómetro³⁰, midiendo el riesgo y definiendo el costo de su intervención en función al acontecimiento de la realidad.

El aseguramiento de la mercadería no tiene como objetivo la exoneración o limitación de responsabilidad del porteador. En efecto, la finalidad del aseguramiento por un tercero implica amparar los bienes ante las eventualidades del transporte, pero no para exonerar al transportista³¹, sino para trasladar el peso de la pérdida por razones ajenas al profesionalismo del porteador a una empresa encargada de difuminar el perjuicio en el universo de asegurados, previo pago de una prima, situación que será menos onerosa para quien ha padecido una imputación de responsabilidad. En tal sentido, cuando el porteador contrato un seguro es para resguardar su responsabilidad civil, mientras que cuando el cargador hace lo propio, es para asegurar la mercadería. Debe quedar claro que la mercancía no se asegura para resguardar la responsabilidad del porteador, ante su eventual falta de diligencia.

Empero, ya se ha advertido la incongruencia entre la existencia de un contrato de seguro y la limitación excesiva o exoneración de responsabilidad del porteador, incluso prescindiendo de la asimetría de poderes que subyace generalmente a este análisis, pues se ha señalado que al establecerse el pacto de exoneración entre las estipulaciones de un contrato de seguro, resulta que es la compañía de seguros la que carga con la responsabilidad del porteador, de tal forma que el deudor culpable adquiere la condición de acreedor del asegurador, a pesar que la causa de dicha obligación está en su propia falta de diligencia³².

De esta manera, el contrato de seguro que ha sido una de las razones con las cuales se han defendido este tipo de estipulaciones, entra en contradicciones jurídicas porque implicaría que el resarcimiento queda en potestad de quien ha faltado al cumplimiento de sus obligaciones, perturbando de esta manera el sustento de este sistema que se basa en la solidaridad de los asegurados en general, situación que reiteramos, independientemente de la asimetría de poderes, finalmente afecta al orden económico y financiero en las sociedades, dado que habrá una disminución de la riqueza, pero a la vez un rechazo a la renovación del contrato de seguro, perturbando de esa forma el transporte seguro de mercancías.

2.2. Desnaturalización del contrato de transporte

Finalmente, otras de las alegaciones a favor de la exoneración o limitación de la responsabilidad contractual del porteador, sea parcial o total, es que finalmente existe la posibilidad que éste contrate un seguro de tal forma que finalmente no habrá perjuicio económico para el cargador o propietario de la mercadería. Este argumento se sustenta básicamente en razones de índole económico, pues se alega que tal es la finalidad que se busca proteger con las normas que regulan un sistema de transporte de mercadería.

En respuesta a dicha posición, debemos manifestar que el sistema jurídico debe ser coherente en sí mismo, de tal forma que sus instituciones prevalezcan en el uso diario de los operadores del Derecho. Con esto queremos expresar que una institución jurídica no debería avanzar hacia su propia destrucción, desnaturalizándose o permitiendo pactos que redunden en eludir las consecuencias que de suyo emanan. En otros términos, una institución legal debe conseguir sus objetivos fortaleciéndose a si misma. En consecuencia, tal como apunta Eyzaguirre Echevarría³³, no pueden permitirse cláusulas que afecten la esencia misma del contrato de transporte, así como tampoco exonerar al porteador de la culpa grave o dolo en la ejecución de las prestaciones a su cargo.

Sin embargo, todo lo contrario sucede con los pactos de exoneración de responsabilidad del porteador o con las condiciones de limitación de responsabilidad que lindan con dicha elusión, en donde el porteador queda obligado potestativamente a su albedrío, pues si bien pueden existir estas cláusulas, eventualmente puede optar por responder en función a su falta de diligencia, pero en definitiva queda a su decisión unilateral una prestación que se supone viene impuesta por el cargador a cambio de una contraprestación económica. En palabras de Sánchez Gamborino³⁴, no puede pretenderse que el cumplimiento del contrato quede a arbitrio y voluntad de uno de los contratantes. Así, seguidamente analizaremos la incidencia de esta clase de pactos contrarios al orden público en los contratos de transporte de mercadería de los que pretenden formar parte.

Si tal como hemos reseñado, la obligación del porteador es transportar la mercadería al lugar de destino designado por el cargador y esta responsabilidad implica asumir el riesgo profesional propio de dicha labor, carece de sentido que al mismo tiempo y contrariamente al objeto del contrato, pueda pactarse que en caso de incumplimiento el porteador no se hará responsable de la pérdida de los bienes objeto del contrato de transporte o cualquier otro incumplimiento propio de esta obligación. Acuerdos de esa naturaleza no hacen sino afectar la coherencia de la obligación que se ha asumido, perturbando la existencia misma del contrato de transporte.

Es por ello que manifestábamos que una figura legal debe sostenerse en sí misma, evitando las incoherencias internas en su concepción, que es justamente lo que sucede cuando en un contrato de transporte, simultáneamente, el porteador se obliga a transportar la mercadería asumiendo la responsabilidad sobre la misma, pero al mismo tiempo, manifestando unilateralmente su intención que en caso eso no suceda, dicha obligación no generará responsabilidad alguna o una muy mínima. En ese supuesto, la figura del contrato de transporte no solamente se desnaturaliza, sino que entra en contradicciones internas que perturban su existencia como tal.

Doctrinalmente se ha expresado que una política de transportes que pretenda coherencia, fundamentalmente busca la satisfacción de las necesidades del usuario³⁵. En consecuencia, el orden jurídico proscribe este tipo de acuerdos por restarle coherencia interna al contrato de transporte, más aún cuando son impuestos unilateralmente por una de las partes contratantes, que es precisamente quien redactó dichas condiciones a ser aplicables ante las eventualidades durante la ejecución del contrato. De esta manera, esta falta de coherencia en este tipo de acuerdos va en contra del principio de conservación de los contratos³⁶.

Ahora bien, adicionalmente a esta concepción jurídica, también tenemos consideraciones de orden social y económico, dado que es de interés público que los contratos de transporte sean cumplidos porque el traslado de mercadería implica la satisfacción de necesidades en las sociedades, de allí el interés público que en la doctrina se ha relevado. Es por ello que se ha manifestado que la responsabilidad en su ejecución es un presupuesto indeclinable para poder vivir en sociedad, pues no caben sociedades sin garantías³⁷.

De esta manera, las cláusulas de exoneración de responsabilidad o limitación abusiva, van en contra de un interés público al eliminarse la garantía de su cumplimiento y para tal propósito, dada la importancia del asunto, ni siquiera es necesario recurrir en tutela jurisdiccional efectiva al Poder Judicial solicitando su nulidad, pues como refiere Aguirre³⁸, deben tener por no escritas o consignadas en el contrato, sin necesidad previa de impetrar su nulidad a nivel judicial.

Alan Carlos Alarcón Canchari.
Abogado.
Apoderado Judicial del Seguro Social de Salud - ESSALUD (Perú).

Bibliografía

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7. Sánchez Gamborino, Francisco Miguel. Doctrina Jurisprudencial sobre el contrato de transporte terrestre. Madrid: Aguilar, 1957. 328 páginas.

8. Tamayo Jaramillo, Javier. El Contrato de Transporte. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1991. 596 páginas.

9. Uribe Vélez, Jhon. Aspectos jurídicos del contrato de transporte terrestre en la legislación colombiana. (Tesis). Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá 1981. 126 páginas.

10. Zunino, Jorge Osvaldo. La responsabilidad por daños a personas y cosas en el contrato de transporte aéreo, marítimo y terrestre. Buenos Aires: Meru, 1979. 469 páginas.

11. Revista La Ley. Buenos Aires. (laleyonline). Primer piso de la Biblioteca Central de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Notas

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