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	Régimen Básico de la Propiedad Horizontal en el nuevo Código Civil Catalán

De: Ángel Serrano de Nicolás
Fecha: Julio 2007
Origen: Noticias Jurídicas

Las consideraciones que siguen sobre la parte general de la nueva regulación de la PH en el Código civil catalán (en adelante, CCC) –sin perjuicio de traer a colación cuando procede la regulación singular de las distintas modalidades de propiedad horizontal- se hace tomando en consideración tanto la nueva regulación positiva, como, a la vez, por contraste, la regulación y planteamientos doctrinales y jurisprudenciales ya hechos para la LPH; por tanto, destacó las opciones por las que se ha decantado el legislador catalán dentro de la problemática doctrinal, registral y jurisprudencial sobre la que ha surgido la nueva legislación.

Introducción a la regulación de la Propiedad Horizontal en la legislación catalana

Sobre el carácter de modalidad de comunidad o forma de propiedad de la propiedad horizontal: Su incidencia en el sistema de fuentes

Dentro de la discusión existente acerca de si la propiedad horizontal es una modalidad de comunidad o una forma de propiedad la nueva regulación catalana opta claramente por entender que estamos ante una modalidad de comunidad (cfr. art. 553-19.1g) CCC), siquiera sea por su propia ubicación sistemática como una modalidad de comunidad (un tan destacado especialista como BATLLE VÁZQUEZ, “Consideraciones sobre la nueva Ley de propiedad por pisos”, RGLJ, t. XLI, nº 209, septiembre 1960, p. 263, reconoce para la LPH que no es “una comunidad, no lo es, aunque haya una parte de comunidad”).

La opción por configurarla como forma de propiedad es la postura adoptada por la LPH y por la más reciente doctrina, como indicaré seguidamente, lo que por otra parte lleva a que la PH se imponga como régimen imperativo cuando se da su supuesto de hecho, es decir, sin necesidad de otorgar escritura constitutiva del régimen de propiedad horizontal, no obstante, éste se impone si se da su supuesto de hecho; por el contrario, al optar el legislador catalán por configurarla como una comunidad especial o copropiedad no conlleva el que se imponga su régimen jurídico por la simple circunstancia de darse su supuesto de hecho, pues no deja de ser una comunidad especial por la que se tendrá que optar, es decir, el título constitutivo deviene en verdadera título formal constitutivo, por tanto, hasta que no se otorgue no habrá régimen de propiedad horizontal. Título constitutivo que siempre será escritura pública para el ámbito civil, así se exige en el art. 553-9 CCC; sin embargo, no sucede así en el ámbito urbanístico, al efecto, el vigente Reglamento de la LSC, de 18 de julio de 2006, que desarrolla la vigente Ley de Urbanismo de Cataluña (TR 1/2005, de 26 de julio), en su art. 143.2 dispone que si previa o simultáneamente no se ha otorgado la escritura pública constitutiva de la propiedad horizontal, el proyecto de reparcelación tendrá la naturaleza de título constitutivo y deberá contener las determinaciones necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Las dos grandes posturas doctrinales hasta el momento defendidas, en los diversos estudios monográficos sobre la materia únicamente regulada en la LPH, eran que la PH es una modalidad de la comunidad o copropiedad, así, entre otros, DE LA CÁMARA (“Estudio sobre la Propiedad horizontal”, en Estudios de Derecho Civil, Madrid, Montecorvo, 1985), VENTURA TRAVESET (Derecho de Propiedad horizontal, rev. Ventura-Traveset Hernández, 5ª edic., Barcelona, Bosch, 1992), y RDGRN de 26 febrero 1988; no me parece, sin embargo, la opción más acertada (por lo que señalaré seguidamente de la necesidad de distinguir entre comunidad de propietarios y comunidad o copropiedad sobre el edificio, pero propiedad separada sobre la entidad); por otra parte, aparecía ya ampliamente consolidada la postura que defiende que la PH no es sino una forma de propiedad, entre otros, FUENTES LOJO (Suma de la propiedad por apartamentos, 2 tomos, Barcelona, Librería Bosch, 1979), MONET ANTÓN (“Estatutos de Propiedad horizontal”, conf. 5 de febrero de 1957, AAMN, t. XII, 1961) y PÉREZ PASCUAL (El derecho de Propiedad horizontal. Un ensayo sobre su estructura y naturaleza jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1974); y en nuestra jurisprudencia las SSTS de 18 mayo 1960, 28 abril 1966, 2 abril 1971 y 6 mayo 1994 (ésta última –resaltando implícitamente la idea de propiedad separada sobre la entidad- considera a las limitaciones recíprocas entre los distintos propietarios como una manifestación de las admitidas por el art. 348 CC); por último, lo ha defendido, recientemente, la prof. T.F. TORRES GARCÍA (La reforma de la Propiedad Horizontal, Valladolid, Lex Nova, 1999), en concreto, dice que la PH no es sino una forma de la propiedad (lo que reconoce el nuevo –y de habitual pasado por alto- art. 1 LPH), del que dice que “la presente Ley tiene por objeto la regulación de la forma especial de propiedad establecida en el artículo 396 del Código Civil”, en la misma idea incide el propio art. 396, último párrafo CC.

Un reconocimiento implícito de que hay propiedad separada sobre la entidad –de idéntica naturaleza cualitativa tanto sobre elemento privativo como sobre el elemento común- es el caso del art. 553-52.2.b) último inciso al determinar que si la plaza de garaje se configura como elemento común no se podrá ceder su uso concreto a terceras personas como independencia del uso del elemento privativo respectivo.

Bajo la perspectiva que acabo de considera, y aunque no sea la opción del CCC, creo que se consiguen mejor los fines de la PH configurándola como una forma de propiedad, no una clase como la de aguas, minas, montes, intelectual o industrial, ello es así pues aun con limitaciones queda respetado el núcleo básico de facultades que configuran la propiedad. Se pueden reconocer -como exige la jurisprudencia de nuestro TC con carácter general para los derechos subjetivos- los contornos básicos que permiten identificar el derecho subjetivo de propiedad en la llamada propiedad horizontal.

Incidencia de la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal en el sistema de fuentes del CCC y en la LPH

Sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente en materia de fuentes en el ámbito del CCC, la propia opción por configurarla como una modalidad de comunidad frente a haberse mantenido en la dirección de la LPH que, conforme a los Derechos de nuestro entorno –francés sobre todo-, opta por la forma de propiedad incide, necesaria y trascendentemente, sobre todo en el ámbito de los elementos comunes, en el sistema de fuentes, así, en ambas regulaciones de la propiedad horizontal habrá que estar:

1. Al propio título constitutivo (junto con los estatutos y reglamento de régimen interior, en su respectivo orden jerárquico) siempre que respete el régimen legal imperativo (aunque en la LPH ya puede existir sin el mismo, por lo que en este supuesto primero sería el régimen básico e imperativo de la propia LPH).

2. Al régimen supletorio del título constitutivo de cada uno de los textos legales, es decir, CCC (vid. art. 553-9.3 CCC) y LPH.

3. A las normas reguladoras de la comunidad en el CCC, de escasa aplicación dado el amplio desarrollo que se hace de las distintas modalidades de propiedad horizontal y a que, además, deberá darse verdadera situación de comunidad; sin embargo, en la LPH habrá que estar ya directamente, sin acudir a la normativa sobre comunidad, a la normativa sobre propiedad, antes, por tanto, que a las normas de comunidad, con todo lo que de relevante tiene la aplicación al goce de los elementos comunes de los límites al goce de la propiedad. Al efecto, basta pensar que en un solar tan propietario se es de su franja central como de las colindantes con la calle y en las que el propietario necesariamente se tiene que retranquear si quiere edificar, aunque no por ello se habla de derechos de distinta naturaleza sobre cada una de las posible franjas de la finca o solar. Esto trasladado a la propiedad horizontal implica que tan propietario se es del elemento privativo como del común aunque éste último esté sujeto a más limites y limitaciones, vid. arts. 553-39, 553-40 CCC para los límites y limitaciones sobre los elementos privativos y arts. 553-42 y 553-47 CCC para el aprovechamiento de los elementos comunes y actividades prohibidas.

De forma más detenida cabe indicar que el sistema de fuentes por el que debe regularse la propiedad horizontal, en la LPH de 1960 –en su actual texto en vigor- viene parcialmente establecido en el art. 396, último párrafo del CC, al precisar que “esta forma de propiedad [la cursiva es mía] se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por voluntad de los interesados [es decir, título constitutivo, art. 5 LPH, estatutos, art. 5, tercer párrafo LPH y ordenanzas o reglamento de régimen interior, art. 6 LPH]”, hasta aquí la jerarquía de fuentes es indiscutible, el problema llega al tener que acudir a las normas del CC sobre la comunidad de bienes, arts. 392 y ss. o a las de la propiedad, art. 348 CC.

En consecuencia, en la LPH admitido que se trata de una forma especial de propiedad deberán tenerse presentes, para la resolución de los conflictos que puedan surgir, los límites intrínsecos en el ejercicio de los derechos subjetivos (naturaleza imputable a la propiedad separada), tales como el abuso de derecho (SAP de Zaragoza de 22 diciembre 1997), la buena fe, los actos propios o el retraso desleal, especialmente aplicables en materia de obras) y, también, los límites extrínsecos, así, la colisión de derechos de los propietarios, sobre los elementos comunes, no se resuelve a través de la cuota, ésta no es la medida para el uso de los mismos, habrá que acudir, a la posible asignación del uso exclusivo, cfr. arts. 553-42.2. y 3. CCC y art. 553-43.1 CCC, a la prioridad en el tiempo o la proporcionalidad o necesidad de usarlos.

Límites intrínsecos y extrínsecos que, por otra parte, también cabe referir al CCC no sólo porque el mismo ni siquiera contempla la posibilidad de que no haya comunidad de propietarios cuando sólo sean cuatro los propietarios, sino, porque también, en su normativa cabe hablar de entidad y de propiedad separada sobre la misma, por lo que la idea de comunidad habrá que reducirla a sus justos términos, que no son sino la exigencia de que efectivamente haya comunidad, lo que, desde luego, no hay cuando estamos en presencia de la propiedad separada que, reitero, no recae sobre los elementos privativos sino sobre la entidad y en ésta también están incluidos los elementos comunes, como indicaré posteriormente.

Para concluir, con el sistema de fuentes en la LPH, conviene precisar que los artículos que el CC dedica a regular la comunidad de bienes no son aplicables a la PH, a salvo claro está el art. 396, por otra parte, perfectamente ubicado para excluir la PH de la comunidad (no en vano, como precisa la propia EM de la LPH de 1960, párrafo 4º, al margen de su valor normativo, independiza la institución de la comunidad). De los demás artículos cabe decir que el mismo art. 398 CC se aplica en los supuestos a los que expresamente se remite el art. 13.8 LPH y el art. 401, párrafo 2, que señala la constitución de la PH como una forma de extinguirse la comunidad de bienes, los demás o tienen una regulación más precisa en la legislación especial, por lo que no son aplicables o están en contradicción con la legislación especial por lo que tampoco son aplicables, así: art. 392 (señala el régimen aplicable), su misma función cumple para la PH el art. 396; art. 393 (cuota y participación en beneficios y cargas), en la LPH se regula en los arts. 3.b), segundo párrafo que exige fijar una cuota concreta, sin admitir la presunción de igualdad, y art. 5, segundo párrafo LPH; art. 394 (uso de las cosas comunes conforme a su naturaleza y destino), encuentra una regulación más detallada y explícita en los arts. 7 y 9.1 LPH; art. 395 (contribuir a los gastos y posibilidad de la renuncia a la cosa), en la PH es imposible jurídicamente renunciar a los elementos comunes, por ser inseparables de los privativos, art. 3 LPH y la contribución a los gastos está expresamente regulada en el art. 9.1.e) LPH (la STS de 26 marzo 1999, declara nulos los acuerdos de solventar mediante un presupuesto extraordinario el impago de las cuotas de los morosos, indica que lo que procede es reclamar a los morosos); art. 397 (alteraciones de la cosa común), esta materia la regula el art. 7.1, segundo párrafo LPH; art. 398 (administración y mayorías), lo dispuesto por este artículo será aplicable cuando haya remisión expresa al mismo, en otro caso la LPH tiene una expresa regulación de la administración y las mayorías, arts. 13 a 20 LPH; art. 399 (propiedad de su parte por cada comunero), en la PH no hay cuota sobre el elemento común, aunque otra cosa pueda parecer de la redacción del art. 396 CC, sino cuota sobre el edificio, art. 3 LPH y propiedad plena sobre la entidad (elemento privativo más los comunes necesarios para su uso y disfrute, se enajena la entidad, no una cuota de los comunes y el privativo, concretado en un piso o local); art. 400 (cese en la comunidad y pacto de indivisión), inaplicable a la PH por suponer precisamente el cese en la comunidad, con la reforma incluso sin título será aplicable la PH, art. 2.b) LPH y, por último, el resto de los artículos 401 a 406 CC, están destinados no a regular la comunidad de bienes sino su extinción mediante la división y, como he dicho, la PH es una forma de extinción de dicha comunidad.

Tras la reforma de la PH, Ley 8/1999, de 6 de abril, creo que se puede afirmar que existe un régimen primario o básico de la PH contenido en la propia LPH, es decir, que sin necesidad de título constitutivo, ni estatutos la PH estaría perfecta y completamente regulada sólo con aplicar la vigente legislación de PH.

Distinción entre integrantes de la comunidad o Junta de Propietarios y sujetos titulares de derechos que conforma el estatuto jurídico real del inmueble

Debe destacarse que de habitual tiende a confundirse lo que es comunidad de propietarios con lo que se pretende que es copropiedad o comunidad sobre un objeto unitario que sería el edificio, nunca sobre los elementos comunes que aislada o individualmente considerados carecen de susceptibilidad jurídica (aunque el art. 553-43 CCC hable de disposición de los elementos comunes –que en realidad es sólo de algunas de sus manifestaciones posibles- debe advertirse que lo hace como término de referencia pues tan pronto se dispone –en sentido traslativo- dejan de ser tales elementos comunes o en otro caso lo que realmente se modifica es la entidad al atribuirle como una facultad más el uso exclusivo, pues, en este caso, el elemento común sigue siendo tal), es decir, no pueden ser objeto autónomo de derecho; sin embargo, sobre el edificio lo que realmente hay son múltiples propiedades separadas.

La diferenciación no me parece una cuestión baladí; en efecto, es evidente que las personas que integran la comunidad o Junta de propietarios, y los titulares dominicales, de las distintas entidades o apartamentos (concepto que incluye tanto a viviendas como a locales en sentido estricto, es decir, considerados como elementos privativos, art. 553-19 CCC) son las mismas personas pero ello no quiere decir que se tengan que confundir.

Además, debe diferenciarse entre comunidad de propietarios sobre el edificio y titulares de derechos reales – v. gr. acreedores hipotecarios o usufructuarios- sobre las distintas entidades o el mismo edificio; en efecto, los acreedores hipotecarios o los titulares de derechos reales, v. gr. servidumbres o usufructos, no forman parte de la comunidad, que acertadamente se llama de propietarios; otra cosa es que dichos derechos si formen parte del estatuto jurídico real del inmuebles.

En suma todos, pero sólo ellos, es decir, los propietarios, art. 553-19.1 CCC, integran la comunidad de propietarios (sólo ellos deberán –y podrán- votar y decidir en las cuestiones que son propias de la Junta de propietarios); por tanto, de dicha coincidencia no puede deducirse que la comunidad de propietarios requiera la existencia de una comunidad de bienes. En ambos casos se trata de opciones legislativas, el legislador puede optar por organizar la pluralidad de personas a través de una persona jurídica de tipo asociativo, un sindicato o encomendar la gestión a un mero ente o administrador (soluciones adoptadas en Francia o Italia).

Determinado que la comunidad de propietarios pertenece al ámbito orgánico, art. 553-15 CCC, con sus propios órganos, algunos pueden ostentarlos personas que no sean propietarios, vid. arts. 553-17 y 553-18 CCC para la regulación de las funciones de Secretaria y Administración; sin embargo, el aspecto dominical exige distinguir un triple substrato, el edificio, la entidad o departamento (no debe confundirse con vivienda o local que, en su estricto sentido, son idéntico a elemento privativo, mientras que en sentido amplio o propio la entidad o departamento –o la misma vivienda o local así entendido- incorporan necesariamente también los elementos comunes); por último, están los diferentes elementos privativos (art. 553-33, para la propiedad horizontal simple, y art. 553-54CCC, para la propiedad horizontal por parcelas) y comunes (art. 553-41 y 553-55 CCC, respectivamente).

Inexistencia de categorías intermedias en el edificio en régimen de propiedad horizontal entre los elementos privativos y comunes en el nuevo CCC

En la nueva legislación catalana exclusivamente hay elementos privativos o comunes (estos incluso pueden no tener realidad material, sino ser meras limitaciones, vid. art. 553-56 CCC), acertadamente -como indicaré- el legislador catalán no admite categorías intermedias; así, frente a la discusión de si los elementos procomunales, art. 4LPH, son comunes o privativos, ha optado –con la solución que parecía imponerse en la doctrina de la LPH- por configurarlos como elementos privativos de beneficio común, art. 553-34 CCC

En consecuencia, cuando se habla de comunidad de bienes o de propiedad exige como requisito previo decir a qué objeto nos estamos refiriendo; en concreto, sobre el edificio es innegable que existe comunidad por cuotas, al edificio y no a los elementos comunes debe referirse la cuota, art. 553-3 CCC, en realidad no hay cuota de los elementos privativos sobre los comunes, sino de la entidad sobre el edificio; no obstante, también, debe destacarse que, mientras existe la propiedad horizontal, los derechos no se ejercitan directamente sobre el edificio sino sobre la entidad (es decir, sobre la vivienda o local –o elemento privativo en sentido estricto- que lleva incorporada la participación en los elementos comunes).

El edificio es la base y el límite (MONTÉS PENADÉS, “La Propiedad horizontal como colectividad organizada (Anotaciones a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo)”, ADC, t. XXV, f. III, julio-septiembre 1972, pp. 853-922) a cualquier transformación de las entidades o elementos, pues mientras esté sujeto al régimen de PH debe seguir cumpliendo su destino y gozar de autonomía jurídica.

Además, sobre la entidad lo que hay es auténtica propiedad separada de la de los demás propietarios y, por otra parte, por su propia naturaleza --no en vano se les llama a ambos elementos, sean privativos o comunes (no bienes o cosas, al menos en la LPH, no así en el CCC, vid. art. 553-3.1.a) o art. 553-54 CCC, en este cuerpo legal encuentra su sentido al referirse también a la propiedad horizontal por parcelas, modalidad regulada en los arts. 553-53 y ss. CCC, éstas que pueden ser fincas autónomas son bienes aunque se les tome como elementos privativos o comunes)-- son parte de una cosa, es decir, no entran aisladamente considerados --ni los elementos privativos ni los comunes-- en el tráfico jurídico, sino que entra la conjunción exclusiva de ambos llamada entidad -o vivienda o local en sentido amplio por incorporar los elementos comunes- como contrapuesta al elemento privativo.

Artículo 553-1. Definición

1. El régimen jurídico de la propiedad horizontal confiere a los propietarios el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás en los elementos comunes.

La definición señala los efectos que se producen al sujetarse al edificio al régimen jurídico de propiedad horizontal. Los efectos son distintos de la mera situación de comunidad desde el momento en que se individualizan dos clases de elementos, privativos y comunes.

Además, aunque hable de “propiedad exclusiva” (lo que parece exigir como principio que hay otra que no es “exclusiva” aunque sí “propiedad”, es decir, la comunitaria sobre los elementos comunes) no parece que deba excluirse la posibilidad de hablar también en la regulación catalana de propiedad separada sobre la entidad. Sobre ambos elementos –sean privativos o comunes- recae la propiedad, si bien no individualmente considerados sino dando lugar al nacimiento de una nueva unidad jurídica que es la entidad o lo que es lo mismo la vivienda o local u otra unidad autónoma, como puede ser la plaza de garaje; no obstante, parece necesario dejar constancia de la discusión doctrinal existente sobre si hay yuxtaposición de propiedad y copropiedad o si lo que hay es un derecho de carácter unitario de propiedad separada. Debe tenerse presente que para ser tal propiedad separada no exige ser exclusiva sobre cada clase de elementos sino que su conjunción dé lugar a “un nuevo bien” susceptible de tráfico jurídico, criterio que mantiene el nuevo CC holandés (BW) que para hablar de propiedad o “derecho de apartamento” sobre un bien no exige que todo él sea de propiedad exclusiva de su titular, art. 106 (5.10.1.1).

Las entidades (“lot” en el Derecho francés) son “el nuevo bien” u objeto complejo que nace al mundo jurídico con la división del edificio en propiedad horizontal. Son las entidades (“lots”) el nuevo objeto de la relación jurídica dominical que es la propiedad separada. No puede olvidarse que se vende, se permuta, se embarga, se hipoteca la entidad, no una cuota del edificio ni de los elementos, sean comunes o privativos.

Creo que muchos de los problemas que plantea la propiedad horizontal residen en no distinguir esta realidad intermedia –la entidad, o lo que es lo mismo la vivienda o local en sentido amplio- entre los elementos y el edificio. Cuestión distinta es si en el derecho sobre la entidad hay una yuxtaposición de derechos, de propiedad sobre el elemento privativo y de copropiedad sobre los comunes, o si, en realidad, se le debe dar un trato unitario [solución que adopta la reciente doctrina italiana y francesa, TERRAZGO (La disciplina del condominio, Turín, UTET, 1992), ATIAS (La copropriété des immeubles bâtis, París, Sirey, 1989), GIVORD-GIVERDON (La copropriété, colab. Capoulade, 4ª edic., Paris, Dalloz, 1992) y MAZEUD-CHABAS (Leçons de Droit civil, t. II, v. II, Biens. Droit de propiété et ses démembrements, 8ª edic., Paris, Montchrestien, 1994)].

Desde una visión unitaria, del derecho de propiedad separada, habría propiedad sobre la entidad, aunque con facultades distintas o más exactamente con distinta posibilidad o intensidad de ejercicio sobre los elementos, según sean el privativo o los comunes.

La redacción del CCC parecería –por su tenor literal- que ha optado por la yuxtaposición de propiedad exclusiva sobre los elementos privativos y copropiedad sobre los elementos comunes (aunque también se ha hablado incluso de comunidad solidaria sobre los mismos), sin embargo, por su similitud con la dicción de la LPH entiendo que se puede sostener la teoría del carácter unitario de la propiedad separada sobre la entidad. Al efecto, cabe destacar que sobre elementos privativos y comunes se tiene derecho de idéntica naturaleza, en suma, de propiedad. No obstante, se gozan y disfrutan con distinta intensidad –consecuencia de los distintos límites objetivos que en el ejercicio de la propiedad hay sobre cada uno de ellos- pero, en todo caso sobre ambos elementos, con idénticas notas de elasticidad, por tanto, sobre los elementos comunes no se actúa en proporción a la cuota sino “pari uso” (al efecto, ALIOTTA, F., “I rapporti tra comunione e condominio ed il regime de invaliditá delle delibere condominiali per violazione del limite del “pari uso”, Nota a sentenza 22/01/2007, http://www.filodiritto.com) y en la medida necesaria para adecuadamente poder utilizar los elementos privativos. Desde luego con mayor incidencia sobre estos de las reglas y límites al ejercicio del derecho subjetivo de propiedad, es decir, las reglas de preferencia temporal, resolución de colisión de derechos, respeto a la naturaleza de la cosa, etc., más propias para resolver los problemas de uso de los elementos comunes que no las dispuestas para regular la comunidad, vid., art. 553-42 CCC para el aprovechamiento de los elementos comunes.

Además, el art. 553-1.2.c) CCC excluye también –como sucede en la LPH- la yuxtaposición, no en vano el régimen de disposición es único, pues las que serían notas típicas de la comunidad, acción de división y de retracto, están excluidas.

Los elementos privativos y comunes están presentes en el edificio y en la entidad. El edificio lo integran todos los elementos privativos y los comunes, y, además, se puede afirmar que tampoco cabe en la legislación catalana –habla de inmueble unitario, art. art. 553-2.a)- que los elementos sean a la vez de más de un edificio (vid. RDGRN de 7 enero 1994). Se trata de una solución coherente dado el carácter de unidad real del edificio (unidad que entiendo no implica necesidad de agrupación de las parcelas o edificios preexistentes en la propiedad horizontal por parcelas, sino tratamiento jurídico unitario, es decir, sometimiento a un mismo régimen jurídico de propiedad horizontal, aunque cada edificio siga conservando el suyo propio y precedente al tratamiento unitario)- y su necesaria autonomía para prestar el destino que se le asigna. El destino del edificio también influye en la autonomía de actuación de los propietarios.

Los elementos, sobre todo los comunes, tan pronto se configura el edificio en PH, pierden su susceptibilidad jurídica, no son apropiables como tales, sino integrados en la entidad, su transformación exige que la entidad siga gozando de su autonomía propia y que no se altere la configuración del edificio.

En suma, no puede confundirse edificio, entidad y elementos, éstos están presentes en el edificio y la entidad pero con distinta articulación en el ejercicio de las facultades de uso y disposición. Tampoco cabe confundir la comunidad de propietarios, opción de técnica organizativa, con una pretendida comunidad o copropiedad sobre los elementos comunes, éstos carecen de autonomía tan pronto nace la PH y, en tanto son tales, no son objeto de relación jurídica; no cabe olvidar que si se les desafecta automáticamente pasan a ser privativos (o privativos de beneficio común) o salen del edificio, art. 553-43 CCC, pero por ser hasta ese momento parte del edificio, que es sobre la realidad sobre la que actúa la comunidad de propietarios, la Junta es la competente para proceder a la enajenación, RRDGRN de 5 mayo 1970, 15 junio 1973, 17 marzo 1993 y 13 junio 1998.

2. El régimen jurídico de la propiedad horizontal comporta:

a) La existencia, presente o futura, de dos o más titulares de la propiedad de un inmueble unitario compuesto de elementos privativos y elementos comunes, los cuales quedan vinculados entre ellos por la cuota.

Se describen los presupuestos sobre los que se asienta la propiedad horizontal, es decir, un inmueble considerado como una unidad jurídica o unidad orgánica (vid. DE CASTRO, Temas de Derecho Civil, Madrid, 1972, p. 48, que dice que unidad real es “cada objeto patrimonial individualizado, que como tal (“in toto”) puede y ha de correr la misma suerte jurídica en las relaciones interpatrimoniales; como objeto, por ejemplo, de reivindicación, de embargo o de ejecución”) y sus diversas entidades que tienen una cuota sobre el total edificio o, en su caso, sobre la subcomunidad (art. 553-48 CCC) o unidad orgánica que integra la propiedad horizontal por parcelas (art. 553-53 CCC y art. 24 LPH). Cabe pensar que junto a lo arquitectónico –que será lo que le permita tener autonomía propia y cumplir la destinación que se le imprima al edificio- también debe tenerse presente lo jurídico, es decir, el tratamiento jurídico unitario. No se trata tanto de que el inmueble –para ser inmueble unitario- tenga –especialmente en la propiedad horizontal por parcelas- que agruparse para dar lugar a una sola finca (basta pensar que ya contempla la unidad de régimen jurídico aunque sean fincas físicamente separadas el art. 8.2 LH, que habla de “unidad orgánica”, no parece contradecirlo el art. 553-58 CCC, singularmente el punto 6. para la propiedad horizontal por parcelas sobrevenida), sino que implica dotarlo de un mismo estatuto jurídico entre los copropietarios y frente a terceros.

Al efecto, resulta ilustrativo del sentido de la concepción del inmueble unitario el art. 553-58.2 CCC cuando indica, al referirse a la inscripción de la propiedad horizontal por parcelas, que si las fincas son de diversos propietarios, se puede establecer una comunidad indivisa ordinaria sobre la agrupada, que se puede mantener en las fincas privativas, o bien se pueden adjudicar directamente a cada titular las fincas privativas que le correspondan, pero, en este último caso, se considera, a todos los efectos (cabe entender que incluso fiscales) que no ha existido comunidad.

En efecto, hay edificios en que la individualidad se la da la misma consideración jurídica como una unidad, dado que arquitectónicamente será difícil su individualización, aunque el solar o el mismo tratamiento jurídico unitario –es decir, el mismo régimen jurídico orgánico- será el que determine la individualidad; en todo caso, no cabe admitir dos propiedades horizontales distintas sobre un edificio apoyado sobre un solo solar, si cabrá constituir subcomunidades o, lo que es lo mismo, una propiedad horizontal compleja, al efecto, art. 553-48 CCC, frente a la propiedad horizontal por parcelas, art. 553-53 CCC, en esta modalidad aun coexistiendo varias parcelas, o solares, y sobre cada una podría haber su edificio en propiedad horizontal, no será el solar o parcelas agrupadas –lo que no es necesario para hablar de unidad- sino que aquí será la cuota sobre la unidad orgánica la que las una a todas para poder hablar de inmueble unitario.

Para las consideraciones doctrinales sobre el inmueble unitario cabe acudir a GETE-ALONSO (“Las urbanizaciones privadas (Una aproximación a su configuración jurídica, con especial consideración de la Legislación Catalana sobre Protección de la Legalidad Urbanística)”, en IV Jornades de Dret Català a Tossa. Règim de la Propietat Col.lectiva Urbana a Catalunya, Tossa de Mar, 25-28 setembre 1986, Barcelona, PPU, 1988, p. 50, que incluso para las urbanizaciones privadas habla de unidad, así dice que con la transformación de la finca primitiva lo que se logra es “un nuevo objeto de derecho: la urbanización como un todo […y] la aparición de un nuevo régimen del derecho de propiedad […concluye que] en tanto en cuanto no se persiga volver a conectar, jurídicamente, lo separado físicamente, no se estará ante una urbanización”. Los criterios para la propiedad horizontal son los mismos, aunque surge a la inversa, de un sólo objeto (el edificio) nacen varios (cada entidad), no obstante, lo esencial permanece, la unidad o conexión jurídica en un todo de las distintas entidades, y, por tanto, un régimen jurídico unitario, en el mismo sentido, de régimen unitario, por razón de la unidad del objeto), OGAYAR AYLLÓN (“Nuevo régimen jurídico de la Propiedad horizontal (Somero estudio de la Ley de 21 de julio de 1960)”, RDP, t. XLIV, 1960, p. 866, que dice se trata de una figura nueva “una institución jurídica singular e independiente”) y ZANÓN MASDEU (La propiedad de casas por pisos, colab. J. Bas Vidal, Barcelona, Ariel, 1964, p. 97, dice que la propiedad horizontal nos presenta “un edificio como un todo organizado e inseparable, dividido por pisos y con una compleja armonía de servicios”) y FUENTES LOJO (Suma de la propiedad por apartamentos, 2 tomos, Barcelona, Librería Bosch, 1979, p. 83, dice que el edificio, equiparándolo a edificación, entendiendo ésta “en el sentido de unidad, no de unidades diferenciadas aunque formen todas ellas un complejo orgánico y unitario”).

La existencia futura de más de un propietario aparece indeterminada en el tiempo; por tanto, el transcurso de decenios sin transmitirse una vivienda o local no entiendo que sea causa de extinción del régimen, en realidad lo que presupone es que la misma configuración del edificio permita que existan en el futuro dos o más propietarios como base sujetiva para la existencia de la propiedad horizontal.

La posibilidad de aplicar el CCC, lo mismo cabe decir de la LPH, al edificio con un único propietario es otra de las posibilidades que sugiere este párrafo, respecto de esta situación cabe distinguir dos cuestiones distintas:

• La primera consiste en concretar si el propietario único del edificio, que voluntariamente lo constituye en PH, queda sujeto a dicha legislación específica de PH aunque sea él el único propietario, y, a la vez, a todas sus consecuencias (vgr. retracto caso de arrendamiento, art. 23.7 LAU, recibos del IBI, posibilidad de concretar el embargo no a todo edificio sino a alguna o algunas entidades, etc), y, sin olvidar, además, que deberá concretarse si ya debe cumplir todos los trámites propios de la comunidad de propietarios, aunque no exista tal por ser él el único propietario, v. gr. llevanza de Libro de Actas de la Junta de propietarios;

• La segunda cuestión consiste en concretar hasta qué momento se puede considerar que existe un único “propietario”, es decir, si cabe hablar de propietario único cuando sólo hay venta en documento privado (cfr. art. 553-8.2 CCC), sin traditio, o cuando hay un acreedor hipotecario.

Al efecto, creo que al propietario único del edificio desde luego no le es aplicable la PH de hecho (situación rechazada claramente en la legislación catalana que claramente exige, art. 553-9.1, su constitución formal en escritura pública para que exista); que no se pueda aplicar la propiedad horizontal de hecho en nada impide que él voluntariamente se sujete al régimen de la PH, de ordinario en la práctica así sucede. Cuestión distinta es si podrá constituir la comunidad de propietarios, con su consiguiente Libro de Actas diligenciado, aquí no hay comunidad de propietarios, pero tampoco hay sociedad en la unipersonal, y, sin embargo, sí que puede sujetarse y a la vez gozar de los beneficios de la Ley.

La cuestión puede resultar relevante sobre todo en materia de obras y de discordancia con el RP; así, el promotor que tiene inscrito el edificio en PH y como propietario único realiza las obras que cree oportunas sin su consiguiente reflejo registral, con la posibilidad de que haya embargo de una entidad registral que no coincide con la realidad por haberse agrupado o dividido, en este caso, cabe preguntarse, qué se embarga la finca registral o la realmente existente en la realidad, qué consecuencias tendrá para el propietario único. Al efecto creo que el propietario debe soportar las consecuencias de su actuación, por tanto, el propietario único debe soportar las consecuencias de habiendo optado por someterse al régimen electivo de propiedad horizontal luego no cumplirlo íntegramente. Cuestión distinta, por no afectar al aspecto dominical o jurídico-real sino al organizativo, es que mientras sea propietario único no hay comunidad de propietarios en sentido estricto, pero tampoco debe excluirse la posibilidad de nombrar un secretario o un administrador.

En el derecho alemán se admite, según WOLFF-RAISER (Tratado de Derecho Civil, t. III, v. I, p. 622, nota 14), “la “comunidad de un solo miembro” originaria, para abrir a empresas de construcción la posibilidad de vender vivienda por vivienda el bloque de casas una vez construido”

b) La configuración de una organización para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de los propietarios.

Acertadamente habla de organización y no de persona jurídica, aunque son muchas las similitudes de la organización de la propiedad horizontal con el de una sociedad ello no quiere decir que la propiedad horizontal sea una persona jurídica. En suma, al igual que sucede en la LPH no sólo no hay personalidad jurídica sino que ni siquiera voluntariamente puede constituirse como tal, los propietarios son los titulares dominicales de las diversas entidades –que incluye también los elementos comunes- no lo es una persona jurídica.

La configuración de la organización se realiza en los arts. 553-15 a 553-19 (los siguiente a este hasta el 553-32 regulan el régimen de la Junta de propietarios) CCC; para la propiedad horizontal compleja, art. 553-51 CCC .

Los gastos comunes se reglan en el art. 553-45 CCC y las actividades prohibidas en el art. 553-47 CCC. Los créditos y deudas, art. 553-4 CCC.

c) La exclusión de la acción de división y de los derechos de adquisición preferente de carácter legal entre propietarios de diferentes apartamentos. Esta exclusión no afecta a las situaciones de propiedad proindivisa de un determinado apartamento.

El análisis de este párrafo entiendo que exige distinguir la exclusión de la acción de división y la de los derechos de adquisición preferente, podría pensarse que si la PH no es un supuesto de comunidad ya los mismos no cabrían por ser propios de la denominada comunidad romana; no obstante, parece conveniente su exclusión legal de forma tajante para evitar cualquier duda.

Además, en esta misma línea, y aunque se trata de cuotas indivisas (dentro de un elemento privativo o entidad integrante de un edificio, en la propiedad horizontal compleja), no obstante, al ser espacios con autonomía funcional propia, caso de las plazas de aparcamiento o trasteros, lo titulares del local no pueden ejercitar, por excluirlo expresamente el art. 553-52.1.a) CCC, la acción de división, ni gozan de los derechos de adquisición preferente.

Otro tanto sucede en la propiedad horizontal por parcelas, así, el art. 553-54.3. CCC excluye el derecho de adquisición preferente de carácter legal en caso de enajenación de una finca privativa integrante de dicha modalidad de propiedad horizontal por parcelas.

También están excluidos los derechos de adquisición preferente de origen legal en la comunidad especial por turnos, art. 554-1.2.c) CCC.

La exclusión es sólo respecto de los derechos de adquisición preferente de origen legal, vid., su regulación, arts. 568-5 y ss. CCC; por tanto, nada obsta a que se establezcan derechos de adquisición preferente con carácter voluntario entre las diversas entidades (vid. CAMPO VILLEGAS, “El tanteo y retracto estatutario en la propiedad horizontal”, La Notaria, 9/1997, pp. 229-237, para la defensa de poderlos establecer en los estatutos), para los casos de enajenación de un apartamento (concepto que incluye tanto a las viviendas como a los locales).

En suma, cuando se enajene un apartamento los demás propietarios de los otros apartamentos integrados en el mismo edificio no tienen ningún derecho de adquisición preferente. Igualmente y aunque ya he señalado que los elementos comunes no tienen susceptibilidad jurídica tampoco respecto de ellos cabe la acción de división, ni sobre el apartamento.

Este concepto de apartamento entiendo que debería incluir no sólo a las viviendas o locales, sino a otras realidades que tienen autonomía propia para ser objeto de propiedad separada (lo que se llama “espacios físicos susceptibles de independencia funcional y de atribución exclusiva a diferentes propietarios”), es decir, las plazas de garaje suficientemente delimitadas físicamente, individualizadas e identificadas, estas tampoco, aunque formen una subcomunidad, deberían admitir la acción de división, ni el derecho de adquisición preferente aunque se enajene alguna plaza de garaje o aparcamiento, incluso sin necesidad de que tenga que pactarse expresamente la exclusión.

Retracto distinto del anterior, incluso parece innecesario decirlo, es el que se dará si un apartamento (local o vivienda o plaza de garaje) del que son titulares dominicales dos o más sujetos se enajena; desde luego que en este caso cabrá la acción de división y el retracto de comuneros.

Artículo 553-2. Objeto

1. Pueden ser objeto de propiedad horizontal los edificios, incluso en construcción, en los que coexistan elementos privativos constituidos por viviendas, locales o espacios físicos susceptibles de independencia funcional y de atribución exclusiva a diferentes propietarios, con elementos comunes, necesarios para el uso y goce adecuado de los privativos, cuya propiedad les queda adscrita de modo inseparable.

La prehorizontalidad está entre las cuestiones que, antes de la reforma de 1999, plantearon mayor discusión doctrinal, se planteaba si la LPH era aplicable a la situación de prehorizontalidad, es decir, al edificio en fase de construcción, así como también fue discutido el momento a partir del que cabría otorgar el título constitutivo (vid., ahora para Cataluña, art. 553-8.2 CCC) no parece razonable tener que esperar a que esté totalmente concluido. Se oponían a la aplicabilidad de la LPH a la prehorizontalidad, DÍEZ-PICAZO (”La llamada prehorizontalidad y su proyección registral”, en Ponencias y Comunicaciones presentadas al III Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España-Centro de Estudios Hipotecarios, 1978, p. 138), MARTÍN-GRANIZO (”Título constitutivo y nacimiento de la Propiedad horizontal”, RDP, t. LVIII, 1974, pp. 188-190, ideas ahora recogidas en La Ley de Propiedad horizontal en el Derecho español, 3ª edic., Madrid, Edersa, 1983, p. 220) y STS de 2 abril 1971, en postura totalmente minoritaria, frente a MONET ANTÓN o DE LA CÁMARA (estudios doctrinales ya citados) y RDGRN de 5 noviembre 1982.

La nueva regulación recoge lo que ya es práctica inveterada, es decir, tan pronto existe licencia, lo que exige proyecto básico que delimita los distintos elementos privativos, puede declararse la obra nueva y hacerse la división horizontal. La situación ya se reconocía en el art. 8.4 LH que admite la inscripción de la PH meramente comenzada; arts. 46.2 (inscripción de la obra comenzada) y 51 (enajenación de pisos o locales de edificio en construcción) de las NCRH de 1997, STS de 8 marzo 1995 y ahora, a partir, del 1 de julio de 2007, art. 19 LEY 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (en adelante, LS’2007, Artículo 19. Declaración de obra nueva. 1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística. = 2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior).

Creo que es indudable que la LPH y la legislación catalana sobre propiedad horizontal serán aplicables a las situaciones de prehorizontalidad; la admisión facilita la construcción y su financiación y lo admite la nueva legislación complementaria. Por edificio comenzado debe entenderse todo edificio que ha obtenido la correspondiente licencia de construcción (art. 46.1, sobre la licencia por silencio positivo, art. 47.2.b) NCRH) y que está perfectamente definido (certificado del técnico competente, art 49), por tanto, se sabe lo que será privativo y común.

Cuestión distinta es que evidentemente hasta tanto no haya más de un propietario y no esté totalmente concluido el edificio no será íntegramente aplicable la LPH, pero basta que sea aplicable parcialmente la misma para que ya pueda acudirse a sus reglas.

Finaliza el párrafo señalando la inseparable unidad de elemento privativo y comunes “necesarios para el uso y goce adecuado”, es decir, todos los llamados elementos comunes esenciales. La afirmación del carácter inseparable me parece totalmente acertada dado que entre elemento privativo y elementos comunes necesarios se da una unidad de composición, es decir, dan lugar al nacimiento de nueva unidad jurídica, su inseparabilidad es imprescindible para no romper dicha unidad jurídica.

2. Puede constituirse un régimen de propiedad horizontal en los casos de puertos deportivos con relación a los puntos de amarre, de mercados con relación a las paradas, de urbanizaciones con relación a las parcelas y de cementerios con relación a las sepulturas y en otros similares, que se rigen por las normas generales del presente capítulo adaptadas a la naturaleza específica de cada caso y por la normativa administrativa que les resulta de aplicación.

El presente párrafo más que por los supuestos que enumera resulta relevante por admitir que el régimen de propiedad horizontal puede configurarse como régimen o forma de organizar la apropiación de las cosas (vid. SCOZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982, pp. 526-527, para el condominio o propiedad horizontal), en efecto, puede extenderse más allá de lo que es el simple edificio, aunque, desde luego, los supuestos enumerados y otros por analogía impliquen una cierta desfiguración de los elementos privativos y comunes.

Evidentemente lo que presupone es que hay, en todos dichos supuestos, elementos privativos y comunes, y que, además, deben acomodarse a la legislación administrativa, que incluirá, según los casos, tanto la urbanística como la de regulación de la vivienda, al efecto merece destacarse que para otorgar el acta de final de obra, no basta que esté acabado el edifico, sino que, además, art. 19 LS’2007, debe acreditarse documentalmente, y dejar testimonio en el acta notarial de final de obra, del “cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios”, es decir, una vez se exijan con carácter imperativo, por tanto, tan pronto entre en vigor la futura Ley de la Vivienda catalana (y ya hoy art. 553-9.4 CCC), la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, sin perjuicio de que, además, tenga la superficie mínima exigida para poder ser vivienda, por tanto, no cualquier espacio podrá, aunque esté delimitado y con servicios, destinarse a vivienda y configurarse como tal. Se trata de que la entidad, efectivamente, pueda ser objeto de tráfico jurídico y para ello debe cumplir con todos los requisitos de diversa índole que permitirán al adquirente gozarla como tal vivienda.

Además, del presente párrafo resulta que el suelo puede que no, necesariamente, sea elemento común apropiable por los titulares dominicales (para la determinación de los elementos comunes, art. 553-41 CCC); efectivamente, puede configurarse en propiedad horizontal el edificio que se ostenta como derecho de superficie, así, art. 564-4.2.c) CCC.

El Título Constitutivo

Constitución de la comunidad

Artículo 553-7. Establecimiento del régimen

1. Un edificio queda sometido al régimen de propiedad horizontal desde el otorgamiento del título de constitución, aunque no esté acabado.

La propia ubicación sistemática de la PH dentro de la “constitución de la comunidad” y la propia rúbrica del art. 553-7, como “establecimiento del régimen”, parece llevar como solución inconcusa –junto con el carácter formal y constitutivo del título, art. 553-9 CCC- que en la legislación catalana el régimen de propiedad es electivo, es decir, aunque se dé el presupuesto de la propiedad horizontal no se aplica dicho régimen jurídico si previamente no se ha otorgado el título constitutivo sometiendo el edificio a dicho régimen jurídico; en suma, se rechaza la propiedad horizontal de hecho.

Sin título constitutivo no hay propiedad horizontal. No se admite la propiedad horizontal de hecho, si se admite la prehorizontalidad.

En el ámbito de la LPH con anterioridad a la reforma de 1999 era admitida la propiedad horizontal de hecho, SSTS de 29 abril 1970, 19 febrero 1971 o 3 febrero 1975 y RRDGRN 18 junio 1991 y 18 julio 1995, sin embargo, no faltaban autores, MARTÍN-GRANIZO o MONEDERO GIL, que consideraban que el título era efectivamente constitutivo, en el sentido de que sin dicho título no podía entenderse sujeto a la LPH el edificio aunque se diese su supuesto de hecho.

Tras la reforma resulta indiscutible que la denominada propiedad horizontal de hecho, es decir, el edificio en que se da el supuesto de hecho de la PH, pero sin título constitutivo, también está sujeta al régimen jurídico primario o básico que contempla la nueva LPH, art. 2.b) LPH, éste precisa que la propiedad horizontal de hecho se regirá “en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros”.

La solución catalana es justo la contraria, reitero que sin título constitutivo no habrá edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.

Otra cuestión discutible es si cabe hablar de PH de hecho en las subcomunidades no constituidas formalmente, vgr. garajes configurados como cuotas indivisas, creo que en este caso su existencia requiere de un acto formal de constitución de la subcomunidad, en otro caso se estará a la LPH y al título constitutivo que regule la total PH, por tanto seguirá siendo necesaria la exclusión de los derechos de retracto y división, que, sin embargo, creo no procederían de existir una subcomunidad formalmente constituida, pues en dicho caso también se dan los supuestos de la PH, es decir, elementos privativos y comunes.

2. El título de constitución debe inscribirse en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido por la legislación hipotecaria y con los efectos establecidos por esta.

La solución que debe extraerse de este nº 2 es la misma que ya ha venido predicando la jurisprudencia del TS; así, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el título constitutivo en el caso de no estar inscrito no será oponible (cfr. art. 553-9.4 CCC y para sus modificaciones art. 553-10 CCC); así, también, SSTS 29 abril 1970, 30 abril 1960 y 9 junio 1967, asimismo la SAP de Las Palmas de 31 julio 1970. Sin que entiendo ello sea obstáculo para poderse oponer al adquirente que lo ha conocido, como puede ser el caso del título que se incorpora al documento privado de venta antes de haberse inscrito en el Registro de la Propiedad.

El aspecto registral lo ha examinado DÍAZ MARTÍNEZ (Propiedad horizontal y Registro de la Propiedad: Título constitutivo y responsabilidad patrimonial, Madrid, McGraw-Hill, 1996),concretando que:

1. La inscripción registral “operará como instrumento de protección frente a terceros extraños a la Comunidad y aun frente a sus propios condóminos, ante los cuales se podrán hacer valer todas sus cláusulas [se entiende que las contenidas en la escritura de división horizontal], así como, correlativamente, podrán oponérseles concretas provisiones de la misma que restrinjan el ámbito de sus poderes dominicales […] entre otros sobre los llamados elementos comunes”.

2. La oponibilidad se da “sin necesidad de que se trate de tercero hipotecario que ha adquirido de buena fe […igualmente señala que] el título que consta en el Registro de la Propiedad defiende frente a lo que no está inscrito o lo está incorrectamente”.

Igualmente precisa que “el acceso registral de la normativa del título constitutivo permite alegar la condición de terceros hipotecarios a los compradores de viviendas o locales de negocio que, reuniendo los requisitos del artículo 34 LH, realizan su adquisición sobre la base de lo que la escritura de división horizontal dispone respecto de la configuración, la estructura y la titularidad de los diversos espacios del edificio”, de esta afirmación cabe resaltar que evidentemente queda protegido el adquirente a título oneroso, pero es discutible que no quede protegido el adquirente a título gratuito al que entiendo que igualmente sólo podrá oponérsele la inscripción registral y aquello a que hubiese dado su consentimiento su donante, también tiene importancia que el no acceso al Registro de la Propiedad de cualquier demanda en la que se pretenda modificar el título por haberse otorgado sin intervenir todos los que estaban legitimados, el art. 34 LH, puede dejar sin efecto la sentencia frente a los que adquirieron conforme al Registro de la Propiedad.

Artículo 553-8. Legitimación

1. El título de constitución de la comunidad lo otorgan los propietarios del inmueble.

La legitimación para el otorgamiento del título constitutivo exige distinguir el régimen económico matrimonial, la titularidad dominical (que exige título y modo, STS de 30 marzo 1999) y la existencia de derechos reales sobre el edificio que se va a sujetar al régimen de PH; cabe distinguir, en consecuencia, los siguientes supuestos:

• En materia de gananciales, el art. 94 RH declara que es inscribible la constitución de un edificio (presuntivamente ganancial) en régimen de propiedad horizontal aunque el título constitutivo lo otorgue sólo el titular registral (consecuencia del art. 1384 CC que implica considerar la constitución del régimen de PH como un acto de administración y no de disposición, parece abundar en esta idea el art. 47.2 NCRH).

• Caso de copropiedad, sobre el edificio, debe deducirse la unanimidad como acto extintivo de la misma y por alterar el régimen jurídico aplicable y ser un acto relativo al título constitutivo se exigirá la unanimidad.

• En el supuesto de cesión (“permuta”) de suelo por obra futura, art. 13 RH, salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, es el cesionario (o constructor-promotor) el que podrá por sí solo otorgar las escrituras de obra nueva y división horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción con la realizada en el título de cesión, en éste además de la descripción de los pisos o locales también deberá fijarse la cuota.

• De existir adquirentes en documento privado –pero en que falta la traditio- la jurisprudencia del TS se inclina por considerar que puede otorgar el título constitutivo el propietario único, precisamente por faltar la traditio (SSTS de 6 noviembre 1992 y 18 julio 1997, lo mismo sucede con la reserva de dominio, STS de 19 octubre 1982), cuestión distinta son los derechos de los adquirentes por incumplimiento contractual, pero será en este ámbito contractual y no en la falta de legitimación para otorgar el título constitutivo donde deba resolverse la litis.

• En el caso de constitución por medio de apoderado (RDGRN de 17 abril 1970) se exige que conste expresamente la facultad de constitución del edificio en régimen de PH, no puede entenderse incluida la facultad dentro de las genéricas de administración del edificio, ni aunque las tenga para enajenar.

• No se necesitará autorización judicial para la constitución por los que ejercen la patria potestad (cfr., en sentido contrario, art. 151 CF), sí en el supuesto de la tutela (cfr., también, en sentido contrario, art. 212 CF).

• Podrá sin complemento de su capacidad el emancipado (cfr., en sentido contrario, si se entiende como acto de administración ordinaria, art. 159 CF).

• No podrá otorgar el título constitutivo el usufructuario y sí el nudo propietario (RRDGRN de 24 y 27 diciembre 1934), aunque deberá notificarlo al usufructuario, art. 561-9.4 CCC.

• Lo puede constituir el régimen de PH el contador-partidor (J.L. ÁLVAREZ, “El título constitutivo de la Propiedad horizontal”, en Centenario de la Ley del Notariado, secc. 2ª, Estudios de Derecho Notarial, v. II, Madrid, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, 1965)

• De legarse un edificio que deba constituirse en propiedad horizontal será el legatario dada la adquisición automática de los legados y no el heredero el que deba constituirlo, tanto en el CC, art. 881, como en el CS, art. 267.

2. Los promotores del inmueble no pueden hacer uso de la facultad concedida por el artículo 552-11.4 si han iniciado la venta de los elementos privativos en documento privado sin haber otorgado el título de constitución. En este caso, cualquier adquirente puede exigir la formalización inmediata del título de acuerdo con el proyecto arquitectónico que ha obtenido la licencia de obras.

El art. 552-11.4 contempla la situación de que un cotitular de cuatro quintas partes o más pueda exigir al proceder a la división el que se le adjudique la totalidad satisfaciendo en metálico su parte a los demás; ciertamente la situación en la PH es un tanto curiosa al implicar que quien pretende transmitir acabe adquiriendo la totalidad; desde luego no carente de utilidad práctica si se admitiese que se adjudique indemnizando dada la revalorización de los inmuebles, pero entiendo que el problema aquí es otro derivado de que no se ha transmitido una entidad, por otra parte todavía inexistente, ni hay todavía traditio falta la entrega y se estará –normalmente- ante un documento privado de venta, sino antes unas meras arras o simple promesa de venta.

En suma, entiendo que la finalidad es que el promotor no pueda readquirir lo que estaba enajenando y junto a ello que el adquirente pueda exigir –no concurrir al otorgamiento, no puede hacerlo al no estar legitimado dado que para estarlo se requerirá ser propietario- la formalización inmediata del título, como no puede ser de otra manera conforme al proyecto arquitectónico para el que se ha obtenido licencia.

La cuestión inmediata que cabe plantearse dada la evidente finalidad protectora de los adquirentes es qué garantías le otorga dicha formalización dado que no podrá inscribir si todavía no es propietario y por otra parte también cabe plantearse si dicha facultad es renunciable. Entiendo que dicha posible renuncia debería interpretarse como una cláusula abusiva y las garantías de la formalización del título bien puede considerarse que no van más allá que el impedir que el promotor pueda modificar la obra y acabe por no construir con sus metros, ubicación y distribución lo que estaba vendiendo, lo que por otra parte conllevaría la posible nulidad de la venta –aliud pro alio- al no ser el mismo objeto de la venta el que se acabe construyendo, con el problema sobreañadido de que aunque sea incluso generosa la indemnización por incumplimiento no satisfaga realmente el interés del comprador.

A todo ello, cabe añadir que ha sido preocupación constante del legislador la de garantizar que el adquirente en documento privado que, además, anticipa cantidades no se vea defraudado, así nace la Ley 57/1968, para garantizar la cantidades anticipadas, también hay pronunciamientos de la DGRN, en concreto, sobre la posibilidad de anotar en el folio registral del solar la demanda de elevación a público del contrato sobre un piso, trastero y dos plazas de garaje, RRDGRN de 24 y 25 junio 1991; todo ello, sin perjuicio, además, de normas sobre promoción y publicidad, en concreto RD 515/1989, de 21 de abril, y, fundamentalmente, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 10, 10 bis y DA 1ª sobre cláusulas abusivas, en particular la número 22., sobre gastos de ON, PH, hipotecas para financiar la construcción, su división y cancelación, y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 13 abril 1998, al efecto, destaca la reciente reforma operada, en ambas, por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Por otra parte, aún antes de que se inscriba en el Registro de la Propiedad el acta notarial que incorpore el certificado de final de obra, art. 47 NCRH, puede procederse a la enajenación de entidades, desde luego también a su hipoteca, RDGRN de 21 marzo 1997, el art. 51 NCRH expresamente lo admite, si bien, la inscripción se practicará conforme a lo que resulte de aquél asiento inicial en que se inscribía como en construcción, así constará también la nota de despacho del Registrador. Cabe recordar que conforme al referido art. 47.2.c) NCRH, no sólo el promotor puede otorgar el acta notarial de conclusión de la obra, sino también el Presidente de la Junta de propietarios.

3. Se entiende que los titulares de los elementos privativos ratifican el título en el momento en que se otorga la escritura de transmisión si otorga el título quien ha sido propietario o propietaria único del inmueble y ha enajenado los elementos privativos en documento privado y si se reseña de modo suficiente dicho título y las normas de la comunidad en dicha escritura.

Se trata aquí de la continúa problemática que en la práctica viene planteando el que el promotor otorgue por sí solo el título constitutivo cuando ya ha procedido a la venta de entidades en documento privado, desde luego, sin traditio, por tanto, siendo él el único propietario y los adquirentes en documento privado meros titulares de un derecho de crédito o a lo sumo de un ius ad rem, en todo caso no son propietarios. Además, en éste párrafo la cuestión va más allá del mero otorgamiento --que como se indica al comentar el párrafo que le precede será competencia exclusiva del propietario o propietarios--, aquí lo que se plantea es que en las escrituras de venta de las diversas entidades o apartamentos (concepto que incluye vivienda, locales y demás elementos susceptibles de aprovechamiento autónomo) supondrán junto a título de adquisición el ser título de ratificación del propio título de constitución de la propiedad horizontal y con él de los mismos estatutos o normas de comunidad.

La cuestión no es baladí sobre todo si se piensa en la protección del consumidor frente a las cláusulas o normas de comunidad en que parece que no puede bastar una reseña de su existencia con simple remisión al instrumento público notarial que las contiene, sí podría ser posible, si por razón de costes no se quieren incorporar íntegras, el que junto a su reseña se deje constancia de que se ha entregado copia parcial de las mismas y que el comprador manifiesta recibir y conocer.

En lo que es ratificación del título constitutivo puede tener interés sobre todo si el mismo contiene reserva de derechos de sobreelevación (art. 553-13 CCC) u otras reservas típicas del promotor, en que bastará la mención en el apartado de título de la escritura de transmisión de la escritura del notario autorizante del título constitutivo, es decir, perfecta identificación del notario y de la fecha, con el fin de poder obtener copia.

A ello se añade que viene a dar solución al problema planteado por la STS de 10 mayo 1999, sobre reserva del derecho de sobreelevación, al efecto, precisa la reseñada sentencia que el art. 16 RH “con su literalidad, desdibuja la característica de ser un derecho real en cosa ajena [...aunque reconoce que] el propio Reglamento le confiere carácter real y lo declara inscribible. Y lo diferencia del derecho de superficie, al que se refiere el mismo precepto”. Concluye la sentencia manifestando que “el art. 396 del CC establece, de forma imperativa, que la propiedad de cada piso llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes. Y por tanto, no está permitida una regulación [es decir, la reserva del derecho de vuelo por el promotor] que se oponga a esta estricta normativa. Si los elementos comunes son inherentes (por cuotas proporcionales) a todos y cada uno de los pisos y no sólo a algunos, es evidente que la disponibilidad sobre el uso de los mismos no se puede sustraer al conjunto de los copropietarios. El derecho de elevación al que se refiere el art. 16 RH será tal derecho y estará legítimamente constituido cuando los titulares de los pisos y locales lo otorguen a favor del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo”, o lo que es lo mismo ratifiquen individualizadamente y con conocimiento de su existencia la reserva, que es lo que ahora con la previsión sucederá.

Artículo 553-9. Escritura de constitución y constancia en el registro de la propiedad

1. El título de constitución del régimen de propiedad horizontal debe constar en escritura pública, que debe contener, al menos, las siguientes circunstancias:

1. La descripción del edificio en conjunto, que debe indicar si está acabado o no, y los elementos, instalaciones y servicios comunes de que dispone.

2. La relación descriptiva de todos los elementos privativos, con su número de orden interno en el edificio, la cuota general de participación y, si procede, las especiales que les corresponden, así como la superficie útil, los límites, la planta o plantas en que están situados, el destino y, si procede, los espacios físicos o los derechos que constituyan sus anexos o vinculaciones.

Señala este primer número 1. letras a) y b) lo que es el contenido obligatorio y mínimo del título constitutivo. Su contenido en esencia es coincidente con la LPH; en todo caso, destacar lo que ya era una exigencia de la Ley de Habitatge de la Generalitat (en avanzado estado de tramitación parlamentaria una nueva Ley) sobre necesidad de que se haga constar la superficie útil (lo que ha ratificado la DGRN), que no será sólo para las viviendas sino para todo elemento privativo, es decir, locales y garajes.

Conviene observar –en la legislación catalana con mayor motivo al distinguir claramente sólo entre elementos privativos y comunes, ya que los procomunales devienen en privativos de beneficio común- que todo lo no expresamente configurado como privativo será común (RRDGRN de 28 febrero 1968, 27 febrero 1987 y 18 diciembre 1988 y SSTS de 13 marzo 1981 y 3 diciembre 1991), con posibles problemas ulteriores, pues cualquier alteración será modificación del título constitutivo y requerirá de unanimidad, art. 553-10.1 CCC y, si afecta a la cuota, art. 553-13 CCC, para otros quorums, art. 553-25 CCC; así, en particular, de franjas sobrantes de terreno (RDGRN de 12 noviembre 1991) y volumen edificable no agotado y no “transferido” al promotor que será de los propietarios del edificio según su cuota.

También debe fijarse la cuota, objeto de estudio posterior.

Del conjunto de la regulación catalana debe considerarse como prohibido –a los efectos que ahora nos interesan- en el título constitutivo:

• Sujetar únicamente parte del edificio al régimen de PH, el edificio como unidad real debe sujetarse íntegramente a una única propiedad horizontal; sí podrán configurarse sus distintas partes como elemento privativo, común, anejo o cuotas indivisas con uso exclusivo, siempre que se respeten los límites que delimitan el elemento privativo del común.

• Los elementos privativos requieren estar suficientemente delimitados o como mínimo ser espacios físicos susceptibles de independencia funcional (el grado de delimitación o independencia funcional vendrá condicionado por el destino a vivienda, local o garaje; la privacidad o la necesidad de delimitación no es la misma en cada caso, además para que puedan cumplir con este destino deberán reunir los requisitos que exige la legislación administrativa sobre primera ocupación y cédula de habitabilidad, o para que pueda explotarse como garaje), la salida a un elemento común o a la vía pública tampoco admite alteración ni siquiera a través de una servidumbre de paso (RDGRN de 12 noviembre 1997).

• Los elementos comunes deben estar en el propio edificio que se divide y no pueden ser comunes a más de un edificio (RDGRN de 7 enero 1994), además los esenciales son indivisibles, dado que por su propia naturaleza su división impediría el goce del elemento privativo, y los no esenciales también lo son en tanto no exista un acuerdo de desafectación (el acuerdo requerirá unanimidad, art. 553-43.1 CCC).

• Es de esencia a la PH la exclusión de la acción de división (por ser ya en sí misma un ejercicio de esta acción), y de la de retracto (ésta por no ser una comunidad y por implicar una restricción a la libre transmisibilidad, por tanto, incluso el pacto de derecho de adquisición preferente no debería desvirtuar lo que es la esencia de la PH, es decir, no lograr una comunidad de bienes que es justo lo que se ha logrado poner fin con la división horizontal).

Se refiere también a los anexos (que se estudian posteriormente) y a las vinculaciones o titularidades ob rem, diferenciándolas de las prohibiciones de disponer, supone un recurso esencial en orden a mantener la vinculación de las distintas partes del edificio o de parte de otros edificios o fincas, así la RDGRN de 3 septiembre 1982, exige para admitir la titularidad o vinculación ob rem que responda a una causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha vinculación, dándose una relación de dependencia, destino, servicio o accesoriedad, en suma, la vinculada queda dentro de la categoría de las pertenencias, en cuanto afecte a dos edificios en propiedad horizontal deberá constar en el título constitutivo de ambos.

La técnica de la titularidad ob rem tanto puede utilizarse para vincular una rampa de acceso a garaje, como las mismas plazas de aparcamiento, RDGRN de 20 diciembre 1973, como para vincular la parcela en que se encuentran los servicios comunes de un complejo urbanístico, vgr. piscina, tenis, centro social, RDGRN de 7 enero 1994.

La finca vinculada deja de tener susceptibilidad jurídica propia por lo que no podrá venderse independiente de la principal a la que es accesoria, ni caso de hipotecarse requiere de distribución de responsabilidad, aunque tanto en la venta, como en la hipoteca, deberá describirse íntegramente.

2. El título de constitución puede contener, además de lo establecido por el apartado 1:

1. Los estatutos.

   A los estatutos que tienen carácter voluntario me referiré posteriormente. Están regulados en el art. 553-11.

2. Las reservas establecidas a favor de la promotora o constituyentes del régimen.

   Las reservas tienen relevancia cuando se ejercitan como alteración del edificio, ahora simplemente decir que:

Es pacto frecuente en los estatutos la facultad de segregar, dividir, agregar o agrupar -y ahora, también, como diferente de las anteriores la de desvincular como operación distinta de la de segregar-, todo ello es susceptible de ser objeto de reserva en los estatutos, art. 553-11.2.a) CCC. Se refieren a los elemento privativos o sus anexos, pueden efectuarse sin necesidad de tener que obtener el consentimiento de la Junta de copropietarios, ni siquiera para las obras de comunicación o individualización (STS de 31 enero 1987 y 21 diciembre 1994), que, a falta de este pacto, debería aprobar la Junta de propietarios por ser una modificación del título constitutivo. Su admisibilidad, como he indicado, en la legislación catalana resulta indudable, mientras que en la LPH ha sido discutida, así la admitieron la RDGRN de 26 febrero 1988, 20 febrero 1989 y la más restrictiva de 24 septiembre 1992; por el contrario, la jurisprudencia del TS no es uniforme, así la admitió la STS 5 mayo 1986, y lo niegan, por entender el art. 8 LPH como imperativo, las SSTS de 3 febrero 1987, 22 mayo 1989 y 19 julio 1993.

Cabe plantearse si se podrá establecer, esta misma facultad de segregación, rectius de desvinculación, para el uso exclusivo de los elementos comunes (vid. art. 553-43.1 CCC) es decir, si un propietario que tiene el uso exclusivo de cien metros de la cubierta del edificio, cabe preguntarse si puede ceder a otro propietario del edificio el uso exclusivo de veinte, quedándose él los restantes ochenta metros de uso exclusivo, creo que su admisión en la legislación catalana aparece indudable, pues los negocios sobre el uso exclusivo en nada afectan a los elementos comunes, no en vano su previa asignación en exclusiva ya presuponen que efectivamente los elementos comunes pueden seguir prestando su función, no obstante, que se asigne a un propietario el uso exclusivo (STS de 2 mayo 1964 y 24 octubre 1978).

c) La previsión, si procede, sobre la futura formación de subcomunidades.

Para el ámbito de la LPH la creación de subcomunidades ha dado lugar a múltiples resoluciones negando su posibilidad, no obstante, que las mismas implican una total subordinación a la comunidad de propietarios en que se integra; ahora, la legislación catalana resuelve el tema exigiendo su previsión en los Estatutos, de seguro que se convertirá en cláusula de estilo.

El Libro de Actas para las Subcomunidades está previsto en el art. 415 RH, en el que se precisa las reglas para poder ser diligenciado. Diligencia sujeta, en materia idiomática, al art. 553-28.1 CCC, y, además, entiendo que es a la diligencia y no a la transcripción de las actas al Libro a lo que se refiere dicho artículo, no puede olvidarse la ya existente jurisprudencia que admite que se trasladen en inglés cuando prácticamente todos hablan dicho idioma, aunque alguno hable el español o catalán.

Sobre esta materia ha tenido ocasión de pronunciarse la DGRN en diversos supuestos, cuya doctrina se resume en los siguientes criterios:

• RDGRN de 15 noviembre 1994, no ve inconveniente en admitir el diligenciado de un Libro de Actas de una subcomunidad, aunque no exista propiamente como tal, siempre que de los Estatutos resulte de modo claro y directo que existe un órgano colectivo especial que debe adoptar acuerdos sobre determinados gastos que afectan sólo a algunos propietarios de pisos o locales.

• RDGRN de 19 febrero 1997, no puede diligenciarse el Libro de Actas de una posible urbanización, se funda en que del Registro de la Propiedad no resultan elementos suficientes para justificar la existencia de la urbanización, pues aunque hay múltiples segregaciones de la finca matriz y las parcelas están edificadas, sin embargo, no consta el destino del resto como elemento común.

• RDGRN de 20 febrero 1997, no puede tampoco diligenciarse el Libro de Actas de una urbanización, aunque en la finca matriz constan cuarenta segregaciones y el destino del resto a zonas verdes de acceso y viales de expansión y recreo de las fincas segregadas, sin embargo no consta en el resto de finca matriz la transmisión de su titularidad en cuanto a 1/40 indivisa a favor del actual y sucesivos adquirentes de cada una de las fincas segregadas, de constar parece evidente que se podría legalizar, dado que se cumplirían los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo.

• RDGRN de 28 febrero 1997, admite la legalización de un Libro de Actas de hojas móviles, aunque el anterior no está agotado todavía, subordinándolo a que se acredite el acuerdo de la Junta de propietarios a favor del nuevo Libro, debiendo presentarse ambos, para en el antiguo poder poner la diligencia de cierre expresiva de la causa que justifica su cierre y la inutilización de los folios en blanco y a la vez, en el nuevo Libro de Actas, la diligencia de apertura expresiva del cierre del anterior.

• RDGRN de 21 mayo 1997, se admite el diligenciado de un Libro de Actas de una urbanización, pues de los datos del Registro de la Propiedad resulta evidente la existencia de comunidad, que aunque no sea idéntica a la que recae sobre los elementos comunes, sí presenta las suficientes analogías que justifican la tenencia de un Libro de Actas.

• RDGRN de 20 abril 1999, admite el diligenciado de un Libro de Actas de la planta de aparcamiento, aunque no esté expresamente constituida como tal, pues se trata de recoger acuerdos referentes a intereses específicos de dicha subcomunidad.

d) Un plano descriptivo del edificio.

Determinando claramente su escala y características debería ser una obligación, no obstante, el mismo se ha dejado con carácter voluntario. Estará por ver en la práctica qué plano y qué características presentará de consolidarse su incorporación al título constitutivo. Desde luego será utilísimo para la concreción de usos exclusivos de elementos comunes, ubicación de ciertos elementos, etc.

3. En lo no previsto por el título de constitución se aplican las normas del presente capítulo.

Además, de remitirme a lo ya dicho sobre el sistema de fuentes, ahora debe ponerse este núm. 3 en relación con el “Artículo 551-2. Regulación

1. La comunidad ordinaria indivisa se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del capítulo II.

2. La comunidad bajo el régimen de propiedad horizontal se rige por su título de constitución, que debe adecuarse a las disposiciones del capítulo III”.

De los mismos resulta claramente el sistema de fuentes de la propiedad horizontal en la legislación catalana; así:

• Primero, deberá estarse al título de constitución que deberá respetar los límites imperativos que se establecen en su regulación y, además, por virtud del principio de garantía institucional (STC 32/1981, de 28 julio y Dictamen del Consejo de Estado 2628/2004, de 16 diciembre) las notas que permiten diferenciar la propiedad horizontal de otras instituciones análogas o cercanas por lo que no podrá reducirse a un simple nombre, sino que deberá poderse reconocer como tal propiedad horizontal y no, por ejemplo, como un mero trasunto de comunidad romana.

• Segundo, en lo que no regule el título constitutivo se estará a las disposiciones reguladoras de la PH de la propia legislación catalana, así actúa como régimen supletorio; sin perjuicio de que, además, en lo imperativo se sobreponga al título constitutivo.

La RDGRN de 20 abril 1967 señala al título constitutivo como la vía adecuada para configurar los elementos comunes (que son el elemento diferencial de la PH –a ellos es a los que dedica práctica y única regulación el Codice italiano-) lo que se logra mediante la exacta descripción de las fincas y sus circunstancias físicas y materiales.

Algunos autores parecen discrepar sobre el contenido del título constitutivo dependiendo de si se formaliza en escritura pública, laudo o sentencia judicial; en concreto, MARTÍN-GRANIZO (La Ley de Propiedad horizontal en el Derecho español, 3ª edic., Madrid, Edersa, 1983 y Código de Propiedad horizontal (Comentarios y Formularios), t. I, Artículos 1 a 11, colab. J. Cuevas Castaño, Madrid, Edersa, 1997), entiende que sólo cabe regular libremente en la escritura pública, mientras que la sentencia o el laudo sólo podrán resolver las cuestiones problemáticas. En realidad creo que se trata de un problema de congruencia entre el fallo y el petitum, por tanto, por virtud de la propia normativa procesal, la sentencia podrá tener un mayor o menor contenido dependiendo de la causa origen del fallo, vgr. si se trata de una elevación a público de un título contenido en documento privado o si es contienda sobre un punto concreto.

4. Es preciso, para el otorgamiento del título, que, en la misma escritura de constitución o en otra previa, se haya declarado la obra nueva del edificio de acuerdo con lo establecido por la legislación hipotecaria y la normativa sobre habitabilidad y edificación que resulte de aplicación.

La inscripción de la obra nueva, art. 308 RH, es requisito previo a la inscripción de la constitución del régimen de propiedad horizontal, de la misma forma que la inscripción de la propiedad horizontal es previa a la inscripción de las diversas entidades, salvo supuestos excepcionales –contemplados en la doctrina de la DGRN- y anteriores al vigente régimen de propiedad horizontal.

El régimen de PH debe extenderse a todo el inmueble, no cabe sujetar una parte a PH y otra a propiedad ordinaria o comunidad romana, RDGRN de 12 noviembre 1991, de la misma forma que es requisito esencial que cada entidad sea susceptible de aprovechamiento autónomo, RDGRN de 23 octubre 1998. Aprovechamiento autónomo que vendrá dado por el destino del edificio y la normativa administrativa, urbanística o industrial que le sea aplicable; en suma, se consagra lo que ya había venido estableciendo la legislación sectorial, por tanto, no todo edificio por el simple hecho de serlo arquitectónicamente y diferenciarse en el mismo elementos privativos y comunes será susceptible de división horizontal.

De la misma manera no podrá entenderse cumplido el encargo de construir un edificio para una concreta destinación, ni cumplida la obligación de hacer o dar –según la modalidad de arrendamiento de servicios o de obra- si el edificio no puede destinarse a la finalidad para la que se construyó aunque en el mismo se puedan distinguir partes privativas y comunes, habrá incumplimiento.

Como supuesto especial, derivado de la admisibilidad de la propiedad horizontal de hecho (por tanto, ahora, para los nuevos edificios en propiedad horizontal, es decir, desde la entrada en vigor del CCC, inaplicable en Cataluña) se admite --STS de 24 abril 1998-- sin previa inscripción de la propiedad horizontal la inscripción de un piso sin previamente haberse inscrito la propiedad horizontal, basta con acreditar la propiedad sobre el mismo a través del correspondiente expediente de dominio.

Centrándonos en los requisitos exigibles para que la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal pueda acceder al Registro de la Propiedad, la cuestión que aquí planteo es el momento a partir del que cabe otorgar el título constitutivo de constitución de la propiedad horizontal, en suma, la cuestión estriba en concretar cuándo se dan los requisitos mínimos exigibles para que pueda considerarse jurídicamente que existe el edificio, RDGRN de 5 noviembre 1982 y STS de 8 marzo 1995, aunque desde luego no esté acabado.

Hoy, matizando la RDGRN de 13 mayo 1987, con el vigente art. 46 NCRH, RD 1093/1997, de 4 de julio, para otorgar la declaración de obra nueva resulta suficiente haber obtenido la licencia municipal y que un técnico competente, art. 50 NCRH, certifique que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia (sobre otros certificados que sustituyan al de final de obra, RRDGRN de 10 abril 1995 y 26 febrero 1996, así licencia de primera ocupación, no la cédula de habitabilidad y certificado del Secretario municipal con el VºBº del Alcalde o, incluso, firmado únicamente por éste, según doctrina de la DGRN); en cuanto al momento inicial en que puede otorgarse la ON y declararse la PH, en suma, basta con la existencia de un edificio meramente proyectado, aunque no se haya puesto ni la primera piedra ni se haya comenzado la excavación del suelo. Desde luego la descripción del edificio, del inmueble en general (incluida la superficie del suelo, para excesos de cabida, art. 298.3. segundo párrafo RH) debe coincidir en el RP y en el título constitutivo, RDGRN de 23 junio 1998.

La normativa sobre edificación y habitabilidad influirá y condicionará decisivamente la posibilidad de crear elementos privativos y la determinación de lo que son elementos comunes esenciales y no esenciales, basta pensar que si el edificio por su altura o características necesita de tres ascensores o dos escaleras –una de ellas de emergencia- ninguno de los ascensores o escaleras serán desafectables, aunque sea evidente que sería accesible por los otros ascensores o escalera.

5. La escritura de constitución se inscribe en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la legislación hipotecaria, por medio de una inscripción general para el conjunto y de tantas inscripciones como fincas privativas.

La inscripción aquí contemplada debe quedar resuelta conforme a la legislación hipotecaria a la que íntegramente se debería haber remitido, dado que en realidad sólo se contempla el supuesto más habitual, desconociendo u orillando el sistema del triple folio registral o los supuestos específicos de garajes.

El sistema del triple folio registral lo contempló la RDGRN de 2 abril 1980 que, frente a la técnica del doble folio registral (el folio de la finca matriz y el de cada entidad), admitió el triple folio registral, es decir, un folio registral que será el de la finca matriz, donde se inscribe la urbanización privada con su título constitutivo de la propiedad horizontal, así como los estatutos y sus sucesivas modificaciones, otro folio independiente para cada edificio, y un tercer folio registral para cada entidad. Esta misma técnica es aplicable para el edificio con garajes configurados como cuotas indivisas o sub-entidades, art. 68 RH.

En materia de publicidad registral debe resaltarse que, para tener completo conocimiento del régimen jurídico de la propiedad horizontal de cada entidad o cuota indivisa, no basta con examinar el folio registral de cada entidad o cuota indivisa, será imprescindible examinar los tres folios registrales, su íntegro contenido es oponible al adquirente de cada entidad o cuota indivisa.

No puede hablarse de un cuarto o quinto folio registral igual que se habla de triple folio registral, entiendo que la “medida” o categoría jurídica es el triple folio registral, pues de crearse una subcomunidad de garajes, no habrá jurídicamente un cuarto o quinto folio registral, que materialmente sí existirá (el del complejo, el del edificio, el de la entidad y el de cada cuota indivisa), sino que habrá un triple folio (complejo, edificio y entidad) y, a la vez, un doble folio (el de la entidad y el de la cuota indivisa), así los estatutos de la subcomunidad se inscribirán en el folio de la entidad, como también la existencia del Libro de Actas de la subcomunidad, art. 415 RH y, los embargos o derechos de uso de cada elementos privativo se practicará en su propio folio registral.

Supuestos especiales de apertura de folio registral son los contemplados para:

• La comunidad funcional (vid. art. 553-52, singularmente el número 4 CC), se caracteriza por ser una entidad sin número, ni cuota propia y con un solo representante que asiste y vota en las distintas Juntas de propietarios- que “agrupa” locales sitos en diferentes edificios, RDGRN de 27 mayo 1983 (subsiste el antiguo folio de cada local y nace uno nuevo para la comunidad funcional),
• La comunidad impropia,RDGRN de 14 mayo 1984, un garaje se extiende al subsuelo de la finca colindante que no será edificable según resulta de la licencia administrativa. No hay comunidad o condominio propiamente dicho por tratarse de derechos subjetivos de distinta naturaleza y, por tanto, tampoco requiere de la existencia de cuota. Su inscripción registral, sobre la base de nuestro sistema registral de un folio particular para cada finca, no exige incluir el garaje en el folio de la finca colindante a cuyo subsuelo se extiende por no tener ninguna conexión física, sí será necesario, sin embargo, inscribir y describir exactamente la servidumbre que ésta configuración implica, descripción tanto en el aspecto superficial como volumétrico, que grava el predio sirviente o a que se extiende el garaje.

Los Estatutos

Artículo 553-11. Estatutos

1. Los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad [...]

Los Estatutos(expresamente regulados en el art. 553-11 CCC) configuran el contenido del estatuto jurídico-real privativo del inmueble concreto al que se apliquen, como regulación unitaria e inter-relacionada internamente en sus distintos pactos (al efecto, la RDGRN de 12 diciembre 1986 precisa como función propia de los Estatutos la articulación normativa de la zona de fricción derivada de la interdependencia objetiva de derechos de analoga naturaleza, a mi entender en los supuestos no contemplados la regla general debe ser la posibilidad de cualquier uso, siempre que no sea perjudicial, pero en modo alguno creo que sea admisible sólo poder utilizar los elementos comunes para lo expresamente previsto, salvo que obviamente el uso sea contrarioa la propia naturaleza del elemento).

A los efectos de acceso al Registro de la Propiedad no cabe distinguir entre contenido o pactos de trascendencia real –en la nueva legislación catalana sólo pueden tener tal contenido, art. 553-11.1 CCC- y los que son de contenido meramente obligacional, lo que no quiere decir que no tenga relevancia y consecuencias a los demás efectos, pero en todo caso unos y otros deberían –lo que desde luego no sucede en la práctica- acceder al Registro de la Propiedad, todos configuran el estatuto privativo del inmueble concreto al que se aplican; el límite para el acceso no debería estar en el carácter real sino en no contravenir el ámbito del art. 1255 CC (así, también, BATLLE, La propiedad de casas por pisos, 7ª edic., Alcoy, Marfil, 1973, p. 92).

En lo que concierne a la regulación del régimen jurídico real debe destacarse que una de las cuestiones más debatidas era el contenido posible de los Estatutos y los aspectos que de los mismos podían acceder al Registro de la Propiedad, frente a la postura minoritaria de ROCA SASTRE que defendió su íntegro acceso, la opinión mayoritaria era que sólo podían acceder las cláusulas de contenido real; la actual regulación parece ir más allá y, al efecto, señala como contenido de los estatutos el régimen jurídico real, lo cierto es que parece una opción reduccionista; en realidad, los Estatutos deben poder regular el íntegro contenido dominical que también puede tener aspecto obligacionales.

Los Estatutos no pueden delimitar el concepto de propiedad horizontal, sin embargo si pueden y es su contenido típico señalar limitaciones, y en concreto, restringir o intensificar el contenido dominical que deriva del régimen de propiedad horizontal (es un ejemplo de intensificación de facultades el de la STS de 9 octubre 1978, admite que se asigne el uso exclusivo de la terraza común o la STS de 6 junio 1979, relativa a un patio y el derecho a comunicarse con la casa contigua, vgr. en lugar de constituir una servidumbre sobre el elemento común para que el dueño del sótano se comunique con la casa contigua de su propiedad se intensifica su uso del elemento común permitiéndole el uso exclusivo). Intensificar no debe confundirse con ampliar, el propietario puede tener y tiene todas las facultades dominicales y sobre todos los elementos sean comunes o privativos; ahora bien, puede haber facultades que expresamente se le reduzcan, v. gr. atribuyendo a otro propietario el uso exclusivo de un elemento común; además, desde el punto de vista negativo, o regulación que les está vedada, por ser propia del título constitutivo, con PERE RALUY (La Propiedad horizontal, Barcelona, Dux, 1961, p. 41) cabe decir que no podrán regular:

• “La naturaleza básica del derecho de propiedad horizontal […] (en este sentido la RDGRN de 12 diciembre 1986 excluye como contenido de los estatutos la determinación del contenido dominical).
• “La relativa a la determinación de las partes privativas y las de propiedad común […].
• “La inseparabilidad de los derechos correspondientes a cada titular sobre unos y otros” (al efecto, la STS de 26 junio 1995 (RJ 5115) precisa que los estatutos pueden configurar “derechos y deberes de los propietarios”); por su parte DE LA CÁMARA (“Estudio …”, p. 315), precisa que los Estatutos tampoco pueden, sin consentimiento de los demás copropietarios, atribuir a un sólo copropietario el derecho de vuelo o el subsuelo o el de realizar modificaciones en los elementos comunes.

Los Estatutos también tienen un contenido impropio dado que su función es “regular”, no “reproducir” el Derecho positivo; en consecuencia, la STS de 16 junio 1972 al precisar el alcance de los Estatutos y fijar su razón de ser en modificar, completar o desarrollar la propia formulación que de su posible contenido ya está en la LPH, no parece necesario, y puede resultar perturbador, reiterar el propio contenido de la LPH o lo que es lo mismo del CCC.

[...] y pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones, entre otras:

1. El destino, uso y aprovechamiento de los bienes privativos y de los bienes comunes.
2. Las limitaciones de uso y demás cargas de los elementos privativos.
3. El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones.

Estas dos primeras letras regulan lo que sobre todas ha estudiado la doctrina francesa, es decir, la destinación del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal; así, cabe decir que al configurar el destino del edificio, permitiendo su viabilidad económica y adecuada utilización de conformidad con el destino previsto inicialmente, caso de cambio ulterior, siquiera sea parcial, por nuevo destino (que disponga alguno de los copropietarios -lo que no puede impedirse-) exige que sea apto a las propias cláusulas ya estipuladas, ninguno de los otros copropietarios podrá impedirlo, siempre que no contravenga el título constitutivo ni los propios Estatutos, éstos deben respetar las reglas que configuran la propiedad, en orden a no suponer su regulación del uso condiciones contrarias a la función social y económica de la propiedad.

4. La aplicación de gastos e ingresos y la distribución de cargas y beneficios.
5. Los órganos de gobierno complementarios de los establecidos por el presente código y sus competencias.
6. La forma de gestión y administración.

A la obligatoriedad de los Estatutos en el ámbito meramente organizativo de la comunidad se refieren las SSTS de 21 noviembre 1968 y 8 octubre 1975 y, además, en concreto, la STS de 16 abril 1979 indica que no pueden afectar a los compradores, aunque sean por documento privado, y aunque no haya existido tradición, los estatutos redactados unilateralmente por el promotor-constructor, lo que ratifica la STS de 24 enero 1994. DE LA CÁMARA dice que las cláusulas de los Estatutos “cuyo objeto sea exclusivamente regular cuestiones de esta índole [… es decir, de “pura organización corporativa de la propiedad horizontal”, a su juicio no pueden] ser atacadas, por los compradores, siempre que no contradigan claro está, normas legales de carácter imperativo”.

2. Son válidas, entre otras, las siguientes cláusulas estatutarias:

a) Las que permiten las operaciones de agrupación, agregación, segregación y división de elementos privativos y las de desvinculación de anexos con creación de nuevas entidades sin consentimiento de la junta de propietarios. En este caso, las cuotas de participación de las fincas resultantes se fijan por la suma o distribución de las cuotas de los elementos privativos afectados.

Se reconoce lo que ya era una realidad en la práctica de la propiedad horizontal sujeta a la LPH; no obstante, merece destacarse la inclusión de la posibilidad de la desvinculación –no segregación- de los anexos, que debe ponerse en relación directa con la RDGRN de 17 de enero de 2006. Al efecto, es preciso partir de algo evidente cuando de propiedad horizontal se habla y es que, por puro aserto legal, corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre su apartamento (sea vivienda o local), con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. En el presente caso tiene razón el Registrador cuando en su nota de calificación califica el supuesto de hecho antes reseñado como de desvinculación de un anejo, y no como una segregación de una parte de una entidad independiente.

En verdaderos casos de desvinculación, y autorizado por los Estatutos para ello, puede el titular desvincular el anejo y constituirlo como elemento privativo, sin intervención posterior de la Junta, siempre que en los Estatutos se hubiera descrito lo que se había configurado como anejo con todos los requisitos necesarios para su posterior conversión en elementos privativos; pues no siendo así, desde luego, es preciso una modificación o complemento de los Estatutos, en tanto que la descripción de linderos y determinación de la superficie puede afectar a otros elementos privativos o a los elementos comunes.

Falta una referencia a la modificación del uso exclusivo de elementos comunes cuando sólo afecte a dos entidades (no obstante, art. 553-42-2 CC), aunque entiendo que debe admitirse, incluso sin intervención de la Junta, si se ha contemplado la posibilidad de segregación, división, agregación o agrupación de entidades, por tanto, con dicha cláusula debería admitirse que una entidad transmita a otra (por estar vinculado el uso exclusivo a una de ellas) la posibilidad de gozar del uso exclusivo de una determinada superficie sobre un elemento común.

b) Las que exoneran determinados elementos privativos de la obligación de satisfacer los gastos de conservación y mantenimiento del portal, escalera, ascensores, jardines, zonas de recreo y demás espacios similares.

Recoge este apartado la típica cláusula estatutaria de que no todas las entidades contribuyan en igualdad a los gastos de todo el edificio o de determinadas partes del mismo, en todo caso deberá ser una previsión racional y, desde luego, modificable por alteración de las circunstancias, sin perjuicio, de no ser admisible el abuso de derecho.

La exclusión queda, en todo caso, referida a los gastos de conservación y mantenimiento no a los estructurales, al efecto, art. 553-38.2 y art. 553-42.3 CCC.

c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro elemento común o parte determinada de este a favor de algún elemento privativo.

Se contempla aquí la posibilidad del uso exclusivo de elementos comunes, posteriormente regulada en el art. 553-42. 2. y 3. CC. Uso exclusivo que tanto puede recaer sobre elementos comunes no esenciales, como sobre los esenciales siempre que no impidan el uso que los hace esenciales, así la cubierta que su uso esencial es el de cierre lo que no impide que se atribuya a un propietario como zona de esparcimiento o de terraza de su uso exclusivo.

La posibilidad del atribuir el uso exclusivo de algún elemento común a un o a algunos propietarios (nunca a quienes no sean propietarios de una entidad en el edificio, sea vivienda, local o garaje), es decir, limitar el uso general de un elemento común, exige concretar qué es el denominado uso exclusivo, sobre qué elementos comunes puede recaer y qué facultades implica.

El uso exclusivo es una mera facultad jurídica de duración perpetúa. Se integra junto con las demás facultades que corresponden al propietario que lo ostenta su posición dominical sobre la entidad, y como elementos o partes integrantes de ésta sobre los elementos comunes.

No se trata de una facultad que adquiere autonomía y se individualiza convirtiéndose en un derecho subjetivo real de uso, es decir, no es una modalidad del derecho real de uso, ni del usufructo.

Su mejor comprensión se obtiene si se parte de que el propietario de la entidad o apartamento (vivienda y local) no sólo es propietario de una parte de la misma que es el elemento privativo, sobre el que tendría un goce exclusivo, sino que este mismo goce y de idéntica naturaleza lo ostenta sobre el o los elementos comunes, como acertadamente se ha dicho “sobre la casa entera no hay comunidad, sino simple concurrencia de propietarios, que no es lo mismo” (BATLLE, previamente apuntaron esta misma idea MAURA y DE BUEN), es decir, tanto sobre el elemento común como sobre el privativo, cada propietario tiene la plenitud de facultades en potencia, si bien, con distintas limitaciones en cada elemento, derivadas no de la distinta naturaleza de su derecho sobre cada elemento, sino de la colisión con los derechos idénticos de los demás, en consecuencia, la atribución del uso exclusivo a un propietario no es sino un límite a las facultades de los demás (STS de 22 diciembre 1978 y SAP de Zamora de 1 marzo 1996).

Su reconocimiento legislativo, art. 553-42 CCC, viene a consolidar lo que había sido un reconocimiento doctrinal y jurisprudencial indiscutido, aunque no falten voces que lo consideren como una modalidad usufructuaria, lo que debe descartarse totalmente, no hay un derecho subjetivo distinto del de propiedad, sino que es la misma propiedad como una de sus facultades la que permite dicho goce exclusivo, sobre lo que debería ser un goce general de todos los propietarios.

Admitida su existencia legalmente se hace necesario precisar sobre qué elementos comunes puede recaer, al efecto, debe recordarse de nuevo que la tradicional distinción entre elementos comunes esenciales y no esenciales es insuficiente sino se tiene presente que cada elemento puede prestar más de un uso y, necesariamente, no todos serán esenciales, si bien, basta que lo sea uno para que el elemento sea esencial, por tanto, el uso exclusivo o privativo puede recaer sobre cualquier elemento común (SSTS de 7 octubre y 22 diciembre 1978 –admiten el uso exclusivo sobre la terraza por los áticos, aunque sea elemento común de cierre y, por tanto, esencial-, las SSTS de 23 mayo 1984, 3 febrero 1987 y 8 octubre 1993 de las que se deduce que, siempre que el elemento común cumpla su fin, nada obsta a que se atribuya otros posibles usos a uno o varios propietarios).

En suma, el uso privativo o exclusivo puede recaer tanto sobre un elemento común esencial (si puede prestar más de un uso, sin ser todos esenciales) como no esencial, en todo caso se requiere:

• Que no afecte o impida que elemento común preste su finalidad principal.
• Que no perjudique al resto de propietarios en el pleno goce de su entidad.

Su configuración como mera facultad dominical y límite al goce por los demás propietarios del elemento sobre el que recae implica:

• Que su duración será indefinida, en modo alguno necesariamente temporal como en el usufructo a favor de las personas jurídicas; de ordinario, y de nada decirse, tendrá duración indefinida (RDGRN de 4 marzo 1993), es decir, goza de la misma nota de perpetuidad que la propiedad, por no ser sino una mera facultad integrante de ésta.

• Que por ser una mera facultad, y no un derecho real autónomo, no es usucapible como tal facultad, lo será como una facultad más del dominio, es decir, es usucapible como configuradora de un nuevo dominio, con más facultades, pero no es usucapible aisladamente, STS de 30 octubre 1998. No puede usucapirse como un derecho real autónomo dado que su titularidad sólo puede corresponder a un copropietario del mismo edificio, por tanto, a