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	Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho (II)

De: Cristobal Pinto Andrade
Fecha: Enero 2008
Origen: Noticias Jurídicas

3.-Examen de los diferentes instrumentos que regulan los efectos patrimoniales derivados de la ruptura de la pareja de hecho.

Hecha pues la panorámica general sobre la cuestión, pasemos a ver por tanto seguidamente estos instrumentos de los que se han valido Jurisprudencia, Doctrina y legislador para la regulación de los aspectos económicos tras la ruptura de una pareja de hecho. En este epígrafe nos preguntamos: ¿son posibles los pactos entre convivientes de parejas de hecho? Si es así, ¿cuál puede ser su contenido? ¿Y sus límites?.

1.-Pacto entre las partes.

A.-Naturaleza y límites

Precisamente el sistema idóneo que se sostiene es la conclusión de pactos expresos por parte de los propios convivientes antes o durante la convivencia en el que se regule el régimen económico durante y/o al final de la relación.

Doctrina, Jurisprudencia y legislación autonómica hacen especial hincapié en la importancia de la autorregulación de la relación por parte de los propios convivientes.

Los acuerdos entre convivientes pueden ampararse genéricamente en la libertad contractual que establece el Art. 1255 C.C :

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden publico”

Actualmente tanto la Doctrina como la Jurisprudencia consideran pactos validos y eficaces entre los convivientes. Esta conclusión se funda en la licitud genérica de las situaciones de convivencia more uxorio que ya no repugnan la moral socialmente dominante¹, han sido reconocidas por el legislador y han merecido un juicio favorable del T.S

En esta cuestión hay que tener también presente que el Consejo de Europa en una Recomendación 88-3 del Consejo de Ministros de 7 de marzo de 1988 orienta que tales contratos o convenios de naturaleza patrimonial no pueden considerarse como nulos por el hecho de haberse celebrados entre personas no casadas, sino unidas en unión de hecho ².

Como decimos la Doctrina ³ y la Jurisprudencia⁴ no solo admiten abiertamente la licitud y eficacia de los mismos sino también la conveniencia de suscribirlos.

Así, la STS de 18 de mayo de 1992 (la más antigua del Alto Tribunal de la que tenemos constancia) señala:

“...Pero ello no quiere decir que haya de rechazarse de plano la posible aplicabilidad de la normativa que disciplina el régimen ganancial matrimonial, si expresamente se pacta, lo que significaría dar otro aspecto al problema en cuanto a si dichos convenios están dotados de la licitud y fuerza obligatoria conforme al artículo 1.255 del Código Civil. A este respecto hay que hacer constar que la Recomendación número R (88)-3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, fechada el 7 de marzo de 1988, está orientada para que los contratos de naturaleza patrimonial entre personas que viven juntas como parejas no casadas o que se regulan las relaciones patrimoniales entre las mismas, ya sea por el período ulterior a su cesación, no puedan tenerse como nulos,por la única razón de haberse concertado en dichas situaciones....”

Como dice Martínez de Aguirre⁵ que los acuerdos entre convivientes se consideren válidos y lícitos y no sean, genéricamente, nulos, no quiere decir que cualquier convenio sea lícito. Como ocurre en cualquier contrato, alguna de sus previsiones puede ser ilícita, inmoral o más sencillamente ineficaz. En este sentido, a de tenerse en cuenta el Art. 1.275 C.C:

“Los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes ya la moral”

Los ejemplos clásicos citados por la Doctrina son los convenios en que una de las prestaciones consista en los servicios sexuales de la otra, también los pactos que subordinan la convivencia a una prestación económica o aquellos que pueden provocar el incumplimiento de obligaciones legales previas de índole familiar.⁶

Recapitula Pérez Martín⁷ los caracteres de estos pactos en el derecho general español:

1. No son contrarios a la ley, ya que no existe prohibición alguna en el Art. 1814 C.C incluso ni en materia de alimentos futuros ya que esta limitación se refiere exclusivamente a los alimentos legales pero no a los que surjan por pacto.
2. No son contrarios al orden público, entendido éste como las reglas centrales y básicas de organización de la comunidad, aunque lógicamente no tendrán validez aquellos pactos que lesionen libertades o derechos fundamentales ⁸.
3. No son contrarios a la moral ya que afortunadamente se ha superado una concepción de la sociedad en la que se declaraba la nulidad de los contratos celebrados entre concubinas por la inmoralidad causal de una convivencia extramatrimonial.
4. Al ser licita la causa del contrato (esto es, regular las consecuencias del cese de la convivencia) tampoco les afecta el contenido del Art. 1275 C.C.

Analizada la validez de los pactos entre convivientes, señalemos que los principales problemas que se plantean en este punto radican en la forma en que dichos pactos pueden ser adoptados y, en cuanto a su contenido, si los convivientes pueden someter sus relaciones económicas a través de ellos a uno de los regímenes matrimoniales tipo que regula el Código Civil.

B.-Forma. Pactos expresos y tácitos

¿Están sometidos a algún requisito de forma estos acuerdos?

Aunque el contenido genérico de tales acuerdos ha sido considerado como típicamente capitular, es parecer general que debe quedar excluido utilizar la fórmula de las Capitulaciones Matrimoniales pues constituyen una forma especial contractual que se haya reservada a los cónyuges ⁹.

También es parecer general que pueden ser concluidos en cualquier forma en virtud del principio sentado en el Art. 1278 CC¹⁰. La regla pues la libertad de forma.

Conviene destacar que en algunos casos el pacto será expreso pero se admiten también los pactos tácitos o facta concludentia que pongan de manifiesto o evidencien la voluntad de los convivientes de querer establecer entre ellos algún tipo de régimen patrimonial, incluso alguno matrimonial,. Como señala De Amuniategui¹¹ se trata de un criterio muchas veces utilizado por los Tribunales, en la mayor parte de los casos para buscar la justicia material y que pasa por examinar en cada caso las circunstancias que rodean la convivencia. En este sentido, otros autores ¹², entienden que este recurso al “pacto tácito” es una manifestación de la técnica de la ficción.

Es interesante destacar en este punto que el Tribunal Supremo (STS de 21 de octubre de 1992) entiende que aun existiendo pacto expreso o tácito, la aplicación del régimen económico pertinente seguiría siendo más bien por analogía.“...pero no por analogía legis, que aquí no se da, sino por analogía iuris...”¹³

Lo iremos viendo posteriormente al examinar los distintos regímenes patrimoniales al que pueden someterse.

C.-Contenido. ¿Cabe sumisión a Gananciales?

Esparecer general que los pactos celebrados entre los convivientes deben tener por objeto la reglamentación de sus intereses personales y patrimoniales durante y al final de la convivencia, tenido en virtud del principio sentado en el Art. 1278 C.C sin más limitaciones que las ya señaladas (moral, orden público y leyes).

Señala Mesa Marrero¹⁴ que esto supone excluir pactos que versen sobre los aspectos personales durante la convivencia, pues se trata de relaciones que quedan fuera de la disponibilidad de las partes. Discrepa De Amuniategui¹⁵ señalando que el tema está más relacionado con los limites propios a la libertad de pactos que con los derechos y deberes propios del matrimonio, es decir, cabria admitir pactos personales siempre que no atenten contra la moral, orden publico o las leyes (Art. 1278 C.), lo cual no conllevaría la nulidad de todo el contrato. Abundando en esta idea, señala Martínez de Aguirre¹⁶, que la legislación autonómica, en su totalidad, admite la libertad de pactos, sin más limites que los señalados.

Los aspectos patrimoniales de estos pactos suelen hacer referencia a¹⁷:

• Régimen de cargas y gastos de la convivencia y/ a favor de los hijos comunes
• Reglas relativas a la disposición de la vivienda familiar.
• Régimen de aportaciones de bienes (incluídas las tareas domésticas)
• Fijación de pensión alimenticia a favor del ex-conviviente o de hijos comunes.
• Fijación de una indemnización o compensación por convivencia a favor de ex-conviviente¹⁸.
• Donaciones entre convivientes…
• Régimen patrimonial durante y al cese de la convivencia. Por lo que aquí interesa, hemos de reseñar que a través de pacto ambas partes se pueden someter a algún régimen económico para el patrimonio que consideren conveniente. Si así lo quieren, ambas partes se pueden someter:
• A instituciones propias del derecho patrimonial general: Comunidad de Bienes, Sociedad Universal.
• O bien a instituciones propias del matrimonio: Sociedad de Gananciales, separación de bienes o de participación, o en su caso, los propios del Derecho Foral).

Precisamentela cuestión principal sobre este punto es si es posible o no someterse mediante pacto a las normas que la sociedad de gananciales¹⁹, propia de la institución matrimonial.

La posición de la Doctrina en este punto es muy variable y está dividida. Señalamos el estado de la cuestión:

- Unos autores (Vidal Martínez, Espín Canovas, Peña Bernaldo de Quirós, Torres Lana, Garrido Palma, Gallego Domínguez, Bayod López²⁰...) sostienen que ni aun por pacto expreso es posible que los convivientes puedan someter sus relaciones económicas a uno de los regímenes matrimoniales tipo, especialmente el de gananciales, por entender que solo el matrimonio puede servir de fundamento a la existencia de un régimen económico común ya que éste sería una consecuencia del vínculo del matrimonio y no de la convivencia que inicia y además, que su establecimiento solo puede ser llevado a cabo mediante la forma capitular reservada a los cónyuges o contrayentes.

-Por el contrario, el parecer doctrinal más generalizado²¹ (Pantaleón, Bercovitz, Roca Trías, Estruch, Pérez Ureña²², Mesa Marrero²³, De la Rocha, entre otros muchos) se inclina por admitir el pacto de sujeción a gananciales en base a la libertad de pactos a que se ha hecho mención. Aquí, hemos de notar que, si bien el parecer genérico es el de la admisión habría que matizar pues (parafraseando a Pantaleón) “los convinientes pueden hacer un contrato de gananciales pero no establecer entre ellos una sociedad de gananciales”²⁴.

Por su parte, la Jurisprudencia también abrumadoramente²⁵ se ha inclinado a favor de esta posibilidad. Así la STS de 16 de diciembre de 1996 nos dice:

“Por supuesto que debe rechazarse, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza. “

Como corolario de todo lo expuesto resumiremos el criterio jurisprudencial sobre la cuestión:

• La pareja de hecho no es una situación equivalente al matrimonio y, en consecuencia, no puede ser aplicada a aquella la normativa reguladora de éste.
• No obstante, son plenamente válidos los convenios mediante los cuales las partes acuerdan someter sus relaciones patrimoniales a un régimen económico de los previstos por la ley para el matrimonio.
• Es posible la aplicación de un determinado régimen económico matrimonial a una unión more uxorio siempre que los convivientes hayan pactado expresa o tácitamente someter su vida patrimonial a dicho régimen.

D.-Regulación en la normativa autonómica en relación a los pactos

CUADRO COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES AUTONOMICAS

A modo de resumen de toda la normativa autonómica diríamos que todas las CCAA que han legislado sobre la materia admiten la libertad de pactar entre los miembros de la pareja de hecho, poniendo como único limite sustantivo los acuerdos contrarios a las Leyes, limitativos de la igualdad de derechos o gravemente perjudiciales para uno de sus componentes. En cuanto a la forma en que han de constar, se va desde la escritura publica hasta llegar a aceptar el acuerdo verbal (Cataluña, Canarias, Baleares).

La inscripción de la pareja en el correspondiente Registro tiene distinto alcance en las diferentes regulaciones. En este aspecto, como pone de manifiesto Rubio Torrano ²⁶, la inscripción registral de las parejas estables suscita algunos problemas que aquélla puede acarrear. Expone este autor que la regulación del Registro Civil es competencia exclusiva del Estado de forma que sólo el Parlamento español determinará, en su caso, qué situaciones personales o familiares acceden al mismo; y hasta el momento, no ha considerado oportuno autorizar la inscripción de parejas de hecho. Debido a esa falta de competencia, las Leyes autonómicas de parejas sólo prevén la inscripción de parejas en Registros administrativos.

Pues bien, como sabemos, en algunas de esas Leyes la inscripción tiene carácter constitutivo, es decir, que aquellas parejas que no hayan inscrito su relación no se verán incumbidas por la Ley correspondiente; en tal caso, podríamos decir con propiedad que éstas sí son parejas de hecho:¿Qué contenido puede tener la inscripción? ¿Puede aprovecharse la inscripción de la pareja para incorporar al Registro pactos de alcance patrimonial o personal? En lo que aquí atañe, pensemos en pactos de naturaleza personal o patrimonial claramente perjudiciales para uno de sus miembros (atentatorios al orden público familiar, al principio de igualdad entre los convivientes), el cual hubiera prestado su consentimiento desde una posición de debilidad dentro de la pareja , o de ignorancia. En tales casos no existe un Juez (como en el caso del Registro Civil) o un Registrador de la Propiedad (como en los Registros de bienes inmuebles) que controlen la legalidad de los pactos. Cabe pensar que por ello debieran resultar inaccesibles a estos Registros de Parejas, salvo que los encargados de los mismos ofreciesen garantías similares a la de los Jueces y Registradores. Sin embargo, en algunas Leyes de Parejas se prevé el acceso de estas estipulaciones al Registro correspondiente²⁷.

2.-Falta de pacto entre las partes

Tal como se ha comentado ya, el problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones económicas de los convivientes tanto como al final de la relación de hecho así como cuando el patrimonio forjado durante la convivencia figura a nombre de una sola de las partes y el otro pretenda que integran un patrimonio común que ha de ser liquidado. En realidad, la liquidación fuera del pacto solo se plantea a efectos de solicitar la compensación por parte de quien se siente perjudicado económicamente.

En tal caso, ya sabemos que no existe en el Derecho común una normativa especifica que establezca de un modo sistemático cuales son las reglas que han de atemperar los efectos económicos de la pareja en el momento de la liquidación lo que ha llevado a que corresponda al Juez determinar si se dan las condiciones para que algún tipo de derecho sobre tales bienes pueda ser reconocido al conviviente no titular, y en tal caso cómo se ha de llevar a cabo su distribución.

En cualquier caso, es de reseñar que la idea capital que preside los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia es la protección del conviviente que se entienda salga más perjudicado tras la convivencia de una pareja de hecho.

En este sentido, ya desde la STS de 10 de marzo de 1998,el Alto Tribunal nos dice:

“ En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia more uxorio; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho;

Y más recientemente la STS 5 de febrero de 2004:

“La idea no es tanto el pensar en un complejo orgánico normativo (hoy por hoy inexistente) sino en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en Derecho a una de las partes, es decir la protección a la persona que quede perjudicada por un a situación de hecho con trascendencia jurídica”²⁸

Como explica muy gráficamente la STS de 12 de septiembre de 2005: (Voto Particular de O’Callaghan Muñoz)

“..en el sentido de que una persona, tras una larga convivencia, no puede quedar apartada de todo beneficio económico o aumento patrimonial que se haya producido durante la misma; en otras palabras, a la inversa: tras la convivencia, no puede uno de los convivientes retener para sí todo beneficio o aumento del patrimonio, que se ha producido. ..”

Esto es, al conviviente que no le salgan las cuentas se le presentan dos posibilidades, (a menudo utilizadas conjuntamente).

-Puede solicitar la declaración de un derecho propio sobre parte de los bienes puestos a nombre del otro conviviente y adquiridos constante la convivencia (esta titularidad obedecería a una auténtica sociedad de gananciales, sociedad civil o comunidad de bienes).

-O bien puede pedir al otro cierta compensación o resarcimiento²⁹.

a.- Considerar que entre las partes ha existido un patrimonio común derivado de comunidad o sociedad, (propia del régimen patrimonial general o propias del régimen matrimonial) que habría que liquidarse. Digamos que es la tesis tradicional

b.- Concediendo, directamente, una compensación económica al perjudicado, basado en diversos fundamentos.

Y lo ha hecho a través de la utilización de diversas técnicas jurídicas: pactos tácitos, ficción legal, analogía y principios generales del Derecho³⁰.

A.-Liquidación del patrimonial forjado durante la convivencia. Consideración jurídica de ese patrimonio.

Podríamos denominarla la Tesis tradicional o clásica de la Jurisprudencia, que a falta de una normativa reguladora de la liquidación patrimonial de la pareja de hecho, recurrió muchas veces a la “ficción”, otras por la vía de los hechos tácitos y otros por la analogía, a entender que existía un patrimonio “común” que había que repartir, siempre en orden a no dejar desprotegida a una de las partes.

Observada en abstracto la cuestión, dos son las vías que se proponen por la Doctrina y la Jurisprudencia: por una parte, se contempla la posibilidad de aplicar la normativa sobre régimen económico matrimonial como forma de paliar la falta de regulación legal de la convivencia de hecho y por otra se ha considerado la oportunidad de aplicar la normativa patrimonial general³¹.

Por otra parte ha de advertirse de antemano que la Jurisprudencia entiende que, en cualquiera de los casos, se intente aplicar la normativa patrimonial general como la propia económica matrimonial:

“…porel mero y exclusivo hecho de iniciarse la unión (no debe entenderse que deba) llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma) sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por su pacto expreso o por sus “facta concludentia” (aportación continuada y duradera de su ganancias o de su trabajo al acervo común) los que evidencien que su inequívoca voluntad fue al de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos (suponemos que a titulo, oneroso) durante la duración de la unión de hecho..”

Así pues veamos a continuación detenidamente cada una de estas posibilidades.

Es generalizado el entendimiento de que, a falta de pacto entre las partes, a la hora de liquidar patrimonialmente la pareja de hecho, no cabe aplicar analógicamente el régimen económico matrimonial.

Y en este sentido se ha pronunciado de forma abrumadora mayoritaria también la Jurisprudencia³². Así la STS de 21 de octubre de 1992, ya mencionada:

“…no es menos cierto que dicha unión libre o de hecho no es una situación equivalente al matrimonio (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1.990, de 19 de Noviembre, y Auto 156/1.987 del mismo Tribunal) y, al no serlo, no puede ser aplicada a aquélla (en cuanto a las relaciones personales y patrimoniales entre los conviventes) la normativa reguladora de éste, pues los que en tal forma se unieron, pudiendo haberse casado, lo hicieron, precisamente (en la generalidad de los casos), para quedar excluidos de la disciplina matrimonial y no sometidos a la misma. Por ello, entendemos que la normativa reguladora del régimen económico-matrimonial (Título III del Libro Cuarto del Código Civil) no puede considerarse automáticamente aplicable a toda unión libre, por el mero hecho del surgimiento de la misma, ello sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias de cada caso concreto, pueda predicarse la aplicabilidad (no por "analogía legis", que aquí no se da, sino por "analogía iuris") de algún determinado régimen económico de los diversos que, para el matrimonio regula el citado Título del Código Civil, siempre que quede patentizado, por pacto expreso o tácito (deducido éste de sus hechos concluyentes e inequívocos) que la voluntad de los conviventes fué someterse al mismo,

La STS de 30 de diciembre de 1994 señala:

...la aplicación analógica a estas uniones de las normas establecidas para la regulación de los regímenes económico matrimoniales supondría una subversión de los principios informadores y constitutivos de las mismas; por ello, su aplicación no puede extenderse a aquellos casos que constituyen un límite racional en el sentido y espíritu de la norma que se pretende aplicar, sin olvidar que acceder a lo solicitado, cual aquí se pretende, podría implicar o acaso incluso conducir a una auténtica creación judicial del derecho en materia de dichos regímenes económicos, lo cual no autoriza hoy el art. 1 del Cc. en general y su ordinal sexto en particular.

Con lo trascrito anteriormente, parece que queda clara cual es la posición jurisprudencial respecto a las uniones de hecho. Pero aún queremos consignar que, según la S. de 18 de febrero de 1993: "Conocida es la doctrina de esta Sala (SS., entre las mas recientes de 12 de octubre y 11 de diciembre de 1992) en el sentido de venir declarando la imposible aplicación a estas uniones more uxorio de las normas legales reguladoras de la sociedad de gananciales ; pues aún reconociéndose sin limitación el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y la susceptibilidad de constituir mediante estas uniones libres o de hecho una familia, perfectamente protegible por la Ley, no por eso cabe equipararlas como equivalentes a las uniones matrimoniales, por lo que no pueden ser aplicadas a las primeras las normas reguladoras de esta última institución (STC. de 15 de noviembre de 1990)...”

Por lo tanto, parece evidente que el criterio jurisprudencial es la improcedencia de aplicar analógicamente la normativa matrimonial a la liquidación de las parejas de hecho (salvo evidentemente, como queda dicho supra, que exista un pacto en este sentido), opinión de la que participa asimos la generalidad de la Doctrina³³.

Pero ello no obstante lo dicho ello no significa que el Tribunal Supremo no haya aplicado en ocasiones y por analogía , determinados aspectos propios del matrimonio a las parejas de hecho. La STS de 27 de marzo de 2001:

“… Se suele decir, sin demasiadas precisiones, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no reconoce la aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y, esto es cierto, en tanto en cuanto afecta a reglas específicas del matrimonio, y muy especialmente, a la sociedad legal de gananciales. Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, ya esta Sala "en sentencia de 22 de julio de 1993, proclamaba que las llamadas "uniones de hecho" o " more uxorio " constituyen una realidad social cuya existencia ha tenido que ir siendo jurídicamente admitida por los Tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria como "constitucional" (sentencias de 21 de octubre y 11 de diciembre de 1992 y 18 de febrero de 1993 respecto de esta Sala y las de 11 de diciembre de 1992, 18 de enero y 8 de febrero de 1993 del Tribunal Constitucional). La referida sentencia sentaba, como principios los siguientes: 1º.- Que las uniones matrimoniales y las uniones " more uxorio " no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como supuestos o realidades equivalentes (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992); 2º.- Que, como consecuencia de ello, no serán aplicables a esas uniones normas que sean específicamente establecidas para la regulación de las primeras, a menos que ello pudiera llevarse a efecto por el cauce de la analogía. El juego de la analogía, radica en la similitud ("semejanza" según el artículo 4º del Código civil) entre el supuesto que ante el órgano judicial -o interprete- se presenta, carente de regulación legal, y aquel al que se pretende aplicar la norma en cuestión por razón de esa semejanza o "identidad de razón" cual señala el citado precepto, lo que se traduce en que su aplicación lleve implícita la idea del uso razonable del Derecho (sentencia de 12 de diciembre de 1980)". Por supuesto -añade la sentencia referida- "que debe rechazarse, como ya hizo la sentencia, parcialmente transcrita, la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales, puesto que la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza". Termina la sentencia, tras decir que "sí puede y debe tratarse el problema como una aplicación analógica de la disciplina matrimonial en cuanto algunos aspectos de la misma se hacen extensivos con moderación, y sobre todo investigando la "ratio" normativa a la convivencia " more uxorio "", haciendo aplicación analógica de la cuestión debatida de un precepto incardinado en el régimen matrimonial.“

Y ello ha ocurrido p.e en relación con la aplicación de los Arts. 96 y 97 C.C, pensiones de alimentos, aplicación de la normativa patrimonial matrimonial en determinados casos ya la vista de las circunstancias concurrentes etc…

2.- Aplicación de la normativa patrimonial general: Comunidad o Sociedad

Excluida la aplicación directa de las normas matrimoniales en su conjunto para regular las relaciones patrimoniales en las parejas no casadas en el momento de su liquidación, parece que éstas pueden encontrar una respuesta adecuada en las normas de Derecho Patrimonial general.

Esto es, a la vista de lo expuesto nos preguntamos: ¿son aplicables, analógicamente las normas de otras categorías alternativas de sociedad o comunidad?

En efecto, ha sido el cauce seguido por la Jurisprudencia que considera que el hecho de excluir las relaciones patrimoniales de los convivientes del régimen previsto específicamente para el matrimonio no debe conducir en absoluto a renunciar a toda ordenación de las relaciones patrimoniales de las parejas no casadas, cuando se trata, sin duda, de unos intereses dignos de protección.³⁴

A este respecto es necesario destacar una idea esencial puesta de manifiesto por la Jurisprudencia: La imposibilidad de admitir la existencia de un régimen de comunidad o sociedad por el simple hecho de la vida en común. Lo cierto es que de igual modo que lo que ocurre con la negativa a considerar aplicable analógicamente las normas de la Sociedad de Gananciales, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia consideran que no cabe entender que por el mero hecho de la convivencia surja una Comunidad o sociedad entre la pareja, ni que ésta haya concluido de forma tácita que los que adquiera durante ella uno de sus miembros, se hagan comunes³⁵.

La STS de 21 de octubre de 1992 es la más ilustrativa en este sentido³⁶

Interesa destacar que la Jurisprudencia admite que, si del comportamiento de los convivientes se desprenden elementos suficientes (... por sus "facta concludentia" (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) los que evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos), sí cabe entender la constitución tácita de diferentes formas de Sociedad o Comunidad³⁷:

En definitiva, la Jurisprudencia admite la posibilidad de acudir a las figuras de la sociedad o la comunidad de bienes como instrumentos válidos para liquidar los intereses patrimoniales de las parejas de hecho al término de la unión, siempre (y esto es importante recalcarlo) que su existencia pueda ser inferida de la conducta observada por la pareja durante los años de la convivencia.

En este punto, como señala certeramente López Azcona³⁸, habida cuenta de la ausencia de una línea jurisprudencial con vocación de ofrecer un planteamiento general sobre el particular, resulta oportuno ofrecer un estudio casuístico de los exponentes jurisprudenciales localizados que han identificado un condominio de bienes o una sociedad en la pareja de hecho.

Veámoslas:

• a.-Sociedad irregular

  El contrato de Sociedad Civil se define en el Art. 1.665 C.C:

  “un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”

  Más en concreto, la sociedad civil es “irregular”³⁹ cuando, aportándose bienes inmuebles, no se cumplen las formalidades, señaladamente, la elevación a escritura pública. Así lo tiene dicho reiterada Jurisprudencia⁴⁰. Esta tampoco ha tenido inconveniente en aplicar la figura de la sociedad tácita o irregular para la liquidación de los intereses patrimoniales de la pareja de hecho, si bien ha sido bastante rigurosa a la hora de apreciar todos y cada uno de los requisitos que la conforman..

  Paracentrar la cuestión, en muchas ocasiones la pareja de hecho ha colaborado activamente en una actividad económica concreta durante la relación pero es esfuerzo por si solo no supone que haya existido una sociedad particular entre ellos sino que necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el Art. 1665 C.C para el contrato de sociedad ⁴¹.

  Es más, solo se puede admitir que haya entre los convivientes una sociedad irregular o tácita si se demuestra su existencia por datos que la evidencien, pues el principio básico es precisamente el de la separación patrimonial entre los miembros de la pareja⁴².

  En este sentido se cumple el requisito si se aprecia en ambas partes de la pareja la llamada “affectio societatis”, elemento intencional que se concreta cuando ambos convivientes bien han cooperado con su trabajo en la obtención de ganancias bien han efectuado aportaciones patrimoniales recíprocas al negocio productor de beneficios⁴³. Para otros autores⁴⁴ sin embargo los requisitos para apreciar la existencia de esta figura a la hora de liquidar los intereses de la pareja de hecho a su término serían más bien tres: Aportaciones al fondo común, intención de conseguir una ganancia común partible y “affectio societatis”.

  Así lo señala numerosa Jurisprudencia⁴⁵ de la que entresacamos la STS de 11 de diciembre de 1992:

  “.. la sociedad, cuyo carácter contractual ha de afirmarse...requiere el consentimiento de los contratantes – que ha de ser claro e inequívoco, el cual, en cierta manera, se identifica con el tradicional requisito de la affectio societatis que, en puridad tiene significación teleológica. La existencia de este consentimiento no es una inferencia necesaria de la unión extramatrimonial que, aun siendo susceptible de generar algunos derechos de contenido patrimonial entre quines la integran, no siempre ha de estimarse concurrente, ya que puede suceder que prefieran quienes la formen (la pareja de hecho) mantener su independencia económica”

  Acertadamente,pone de manifiesto De Amunátegui, la actitud vacilante y la confusión de términos y conceptos en que suele incurrir la Jurisprudencia a la hora de la consideración de la existencia de estos pactos societarios entre los convivientes. Unas veces muy flexible a la hora de la exigencia de los requisitos (STS de 18 de mrzo de 1995) otras veces muy rigurosa (STS de 11 de diciembre de 1992, 22 de julio de 1993), posturas intermedias (STS de 18 de febrero de 1993). Especialmente confusa es la STS de 18 de mayo de 1992 donde se confunde pacto verbal, pacto tácito…⁴⁶

  Finalmente discute la Doctrina el carácter de esta Sociedad tácita, irregular o de hecho: Para unos⁴⁷, será de carácter civil con independencia de que la actividad desarrollada sea mercantil. Discrepa en este punto Mesa Marrero⁴⁸ para quien esta sociedad particular irregular (o tácita) puede ser mercantil, si su objeto social lo es también. Esta ultima postura parece ser la seguida por la Jurisprudencia que acepta un amplio abanico de posibilidades: sociedad civil, sociedad irregular de naturaleza mercantil⁴⁹, sociedad civil irregular de carácter particular⁵⁰etc…

• b.-Comunidad de Bienes

  Los intereses patrimoniales de las parejas no casas pueden encontrar adecuada solución en los Arts. 392 y ss. del Código Civil que regulan la Comunidad de Bienes, cuando existen bienes producto del esfuerzo común y no concurren los requisitos necesarios para estimar constituida una Sociedad entre los convivientes.

  Señala Pérez Ureña⁵¹ las líneas existentes en la Doctrina sobre la cuestión exponiendo que encontramos autores que admiten sin condiciones la posibilidad de aplicar las normas de la Comunidad de Bienes (Estrada Alonso) o los que opinan que en la unión de hecho cada conviviente tiene el dominio de todos aquellos bienes que adquiera por cualquier titulo, lo cual no impediría que se adquiera algún bien concreto por mitad o proindiviso. (O’ Callaghan).

  Remitiéndonos de nuevo a las consideraciones expuestas supra en el sentido de la imposibilidad de admitir la existencia a priori de un régimen de comunidad o sociedad por el simple hecho de la vida en común pues en principio se presume iuris tantum que los convivientes mantienen patrimonios separados con el fin de evitar que en la liquidación de los intereses patrimoniales de las parejas de hecho se pretenda recrear en un marco extramatrimonial, la disolución de un régimen matrimonial⁵², lo cierto es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no encuentra obstáculo alguno en admitir las situaciones de condominio cuando aprecia efectivamente la existencia de bienes a cuya adquisición han contribuido ambos convivientes, con independencia de quien aparezca de quien aparezca como titular de los mismos⁵³.

  Así la STS de 23 de julio de 1998 reconoce el derecho de uno de los convivientes a participar en la mitad del patrimonio mobiliario e inmobiliario adquirido durante la convivencia. En este caso se considera decisiva la existencia de actividad económica conjunta de los convivientes con aportación del esfuerzo personal de ambos, lo que:

  “ deriva en al existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto tácito dirigido a formar un patrimonio comunal con los bienes pertenecientes a ambos (...); se da pues, esa recta intención de las partes de considerar que en todo su devenir integrador del patrimonio acontece la triple aportación de gastos, costos e ingresos determinantes de la existencia de esa comunidad y con la clara intención o designio de que ello se atribuya en un régimen de cotitularidad o de igualdad e cuotas”

  También ha aplicado esta figura cuando falta la contribución económica de alguno de ellos a la adquisición, si existe algún dato que evidencie que la voluntad de los convivientes es la de hacer comunes los bienes adquiridos durante la unión.

  Asi la STS de 2 de septiembre de 1991 reconoce la existencia de un condominio sobre un piso:

  “en atención al hecho de que en la escritura de compraventa del mismo, el demandado hizo constar que lo compraba para su sociedad conyugal y en estado de casado de la actora cuando no era su esposa sino su compañera”

• c.-Régimen patrimonial híbrido

  Esta categoría la recoge López Azcona⁵⁴ para incluir una categoría que suele aplicar la Jurisprudencia menor⁵⁵ (no el Tribunal Supremo) en la liquidación de los intereses patrimoniales de las uniones de hecho, surgido de la combinación de las normas del régimen de la sociedad de gananciales, comunidad de bienes y sociedad.

  Por su parte, De Amunátegui señala otras posibles vías de solución: gestión sin mandato, gestión de negocios ajenos, titularidad fiduciaria…que apoya en Sentencias de Audiencias Provinciales⁵⁶.

B.- Tesis moderna: Reclamaciones económicas entre convivientes.

En la actualidad, se observa cierta tendencia en la Jurisprudencia más moderna así como en la legislación de las CCAA al abandono de la tesis del patrimonio común forjado durante la convivencia, a favor de otras formas diferentes de paliar las consecuencias de la ruptura para el que ha alcanzado peor situación económica individual durante la misma, acudiendo a principios generales del Derecho.

Lo cierto es que la tesis de la existencia de un patrimonio común que no tenga su fundamento en pacto expreso ha sido obviada por la totalidad de las leyes autonómicas sobre las parejas de hecho, que han optado por otras formas jurídicas, si bien todo ello en definitiva en aras de lograr una compensación para el conviviente que haya resultado perjudicado por la ruptura.

1.- Normativa civil común.-

En base al principio general de “protección para el conviviente más perjudicado y evitar el prejuicio injusto”, el Tribunal Supremo ha tratado de crear instrumentos para tal fin utilizando diversos preceptos legales, doctrinas, analogías o principios generales del derecho, utilizando en cada caso concreto el que ha parecido más adecuado.

Es decir, como dice muy gráficamente Seoane Prado⁵⁷ los Tribunales y el legislador no han abdicado de la finalidad de amparar económicamente al más débil si bien han evitado acudir a las tesis tradicionales de considerar que ha existido un patrimonio común que hay que liquidar, para acudir directamente a compensar económicamente al conviviente más perjudicado, a diversas vías o figuras jurídicas: enriquecimiento sin causa, culpa extracontractual, aplicación analógica del Art. 97 C.C...

En este punto ha de ser destacado que la Jurisprudencia ha entendido que la concesión de reclamación económica por diferente titulo que el invocado en la demanda no altera la causa de pedir. Así lo tiene dicho la STS de 27 de marzo de 2001:

“…Con referencia, concretamente, a un supuesto de unión de hecho o convivencia " more uxorio ", la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, aclara que "el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius").

a).- Régimen de las prestaciones económicas por razón de la ruptura:

• I.-Concesión de indemnización por responsabilidad extracontractual: Art. 1902 C.C

  El reconocimiento de indemnizaciones al amparo de este precepto resulta difícil que prospere, ya que, de acuerdo con la Jurisprudencia⁵⁸, el hecho causante del eventual daño (la ruptura de la convivencia) constituye un acto amparado por la libertad individual, y por lo tanto, no puede considerarse en sí mismo una actuación dolosa o negligente a los efectos del Art. 1902 C.C⁵⁹.

  Para poder admitir una indemnización por la vía del Art. 1902 C.C es necesario constatar la conducta culpable de uno de los convivientes en el origen de la relación que le haga responsable de los perjuicios derivados de su comportamiento en el momento de la ruptura de la unión.

  Concluye, acertadamente a nuestro juicio, Mesa Marrero cuando dice que aún con todo no parece esta la vía más adecuada para solventar las consecuencias negativas que conlleva la ruptura de la convivencia de una pareja de hecho, pues no compensaría adecuadamente tales perjuicios⁶⁰.

• II.-Aplicación directa por analogía de los Arts. 96 y Art. 97 C.C. ¿Quid del Art. 1438 C.C?

  Lo cierto es que el Tribunal Supremo en ciertas ocasiones ha considerado adecuada la aplicación analógica del Art. 97 del Código Civil como forma de indemnización.

  La Jurisprudencia, hasta fechas recientes negaba la aplicación analógica del Art. 97 C.C a las parejas de hecho. En concreto, lo ha hecho en dos ocasiones:

  1. En la STS de 11 de diciembre de 1992 que excluye su aplicación al entender que este precepto está contemplado únicamente para el caso de separación o divorcio.
  2. En la STS de 30 de diciembre de 1994, tras reproducir su propia doctrina acerca de la inaplicabilidad general del régimen jurídico de la sociedad de gananciales a las parejas de hecho, se refiere a la necesidad de respetar la libertad de quienes han rechazado la opción del matrimonio, de tal manera que:

  “ Si se aplicase la analogía habrían de imponerse a los litigantes los mismos derechos y deberes que a la institución matrimonial impone la Ley, en detrimento de la libertad de la pareja, uno de cuyos miembros se cuerda de aquella institución que no quiso asumir (al menos formalmente así parece) cuando la convivencia hace crisis.”

  Pero parece que la situación está cambiando. Curiosamente, las nuevas leyes autonómicas parecen haber llevado al Tribunal Supremo a variar su anterior posición, pronunciándose a favor del reconocimiento de la pensión compensatoria del Art. 97 C.C por vía de analogía en los casos de ruptura de la convivencia de las parejas de hecho.

  Así la STS de 27 de marzo de 2001:

  “…Con todo no debe rechazarse como argumentación jurídica, fundante de la indemnización compensatoria, la aplicación analógica del Derecho. Ya la demandante había indicado, como razón de apoyo a su pretensión, la analogía del supuesto normativo con el contenido del artículo 97 del Código civil (ruptura de la convivencia, desequilibrio económico en relación con la posición del otro, enriquecimiento de la situación anterior a la misma...). (…)Medítese, en relación con la analogía solicitada en este caso, sobre la compensación no sólo en el artículo 97 del Código civil, y su razón, trasladable a situaciones equivalentes, sino, también, en el contenido del artículo 1.438 del Código civil, que respecto al régimen de separación de bienes, (que, desde luego a salvo pactos en contra, es el que rige, con carácter absoluto, para las uniones de hecho), dispone que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará". Empero, mas allá de la simple "analogía legis" y extrayendo razones del entramado jurídico del Ordenamiento, según una operación de auténtica "analogía iuris", la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1998, colma las lagunas legales existentes en relación con las uniones de hecho, conforme al principio general consistente en la protección al conviviente perjudicado, en el caso concreto sobre la prestación referida a la atribución del uso de la vivienda familiar, muebles y plaza de garaje, asignado a la vivienda. Explicita, en este sentido, que se trata de una situación, "de trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni, desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el artículo 1-1 del Código civil y matiza el apartado 4 del mismo artículo”

  En la STS de 5 de julio de 2001 se pretende evitar de manera explícita, a juicio del Alto Tribunal, una injustificada situación de discriminación entre los españoles según pertenezcan o no a Comunidades Autónomas con legislación sobre parejas de hecho. En este mismo sentido se expresa la STS de 16 de julio de 2002.

  Asimismo, en la Doctrina eran numerosos los autores que rechazaban la aplicación por analogía del Art. 97 C.C a las parejas de hecho⁶¹. Pero también aquí últimamente existe una cierta tendencia a admitirlo⁶².

  ¿Quid del Art. 1.438 C.C regulador del régimen matrimonial de separación de bienes? ¿cabría su aplicación a efectos compensatorios?. Algunos autores⁶³ lo señalan como una posibilidad a la que se ha recurrido poco hasta el momento.

  El Art. 1.438 C.C dice:

  “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.”

  Resulta ser el argumento más novedoso por cuanto en las parejas de hecho, salvo pacto en contrario, también falta una participación recíproca en las ganancias. Parece entonces reconocer a quien hubiera desempeñado las labores domésticas, una indemnización que deberá abonar el otro conviviente. La ratio iuris es muy próxima a la separación de bienes.

b).- Régimen de la actividad y servicios prestados

• I)- Aplicación del Art. 1438 C.C: Doctrina del Enriquecimiento injusto.

  Otra de las formas de compensación o indemnización a favor del conviviente más perjudicado es la aplicación de la Doctrina del enriquecimiento injusto.

  Siguiendo a Pérez Ureña⁶⁴ señalaremos que procederá la indemnización por la vía del enriquecimiento injusto en los casos en que el conviviente no preceptor de ingresos hubiese ayudado al otro en la actividad, a través de la cual los obtuvo o se hubiese encargado de las labores propias de la casa, siendo una solución subsidiaria aplicable, lógicamente, ante la ausencia de pacto entre las partes y al no serles de aplicación vía analógica lo dispuesto en el Art. 1.438 C.C (Sociedad de Gananciales) ni el régimen de Comunidad de Bienes y se consiguen unos efectos similares a los previstos en los Arts. 97 a 99 C.C. De esta manera esta figura permite remunerar al conviviente que ha trabajado gratuitamente.

  Como dice muy acertadamente Candil Cano⁶⁵ esta solución permite compensar adecuadamente al conviviente por su colaboración en la actividad profesional del otro o por el trabajo y cuidados prestados en el ámbito doméstico al tiempo que evita que se invoque la existencia de una sociedad entre los convivientes o una participación directa en los bienes adquiridos durante la convivencia cuando tales situaciones realmente no existen.

  En este punto, la Jurisprudencia ya desde la STS 11 de diciembre de 1992 (pionera en la aplicación de ese principio general a la liquidación patrimonial de las parejas de hecho) tiene dicho:

  “ Una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado que los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son:

  1. Aumento del patrimonio del enriquecido;
  2. Correlativo empobrecimiento del actor;
  3. Falta de causa que justifique elenriquecimiento;
  4. Inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio.

  Se ha declarado también que para la operatividad del enriquecimiento injusto basta que se ocasionen unas ganancias, ventajas patrimoniales o beneficios sin un derecho que los apoye o advere, con derivado empobrecimiento o minoración patrimonial o de utilidades en la otra parte afectada ”

  Los Tribunales han venido recurriendo a esta institución⁶⁶ cuando no quepa acudir a la prueba de que ha existido una situación societaria o de comunidad y también cuando se trata de una prestación de servicios que no se ha remunerado y de la que surge un desequilibrio económico que favorece injustificadamente a un conviviente en perjuicio de otro⁶⁷.

  Es interesante resaltar, como dice De Amuniategui⁶⁸ que deberá procederse a valorar de manera especifica (caso por caso) la concurrencia de los requisitos, tanto la colaboración en trabajo de uno de los convivientes a las actividades del otro (obligación de hacer), como la contribución en sí a la adquisición del patrimonio del conviviente (obligación de dar).

• II.- Un paso hacia delante: El principio general de “protección para el conviviente más perjudicado y evitar el prejuicio injusto”.

  Esta es la línea o el criterio más firme sostenido por la Jurisprudencia en las más recientes Sentencias (2003⁶⁹, 2004⁷⁰ y 2005⁷¹) a la hora de resolver estas situaciones creadas por la ruptura de las parejas de hecho.

  Básicamente la idea es que a través de este principio se soslaya el requisito de la falta de causa o injusticia del enriquecimiento de la Doctrina anteriormente expuesta⁷².

  Este principio ya fue apuntado desde la STS de 10 de marzo de 1998 (Ponente O’Callaghan Muñoz):

  “ En las propias sentencias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia more uxorio; así, la de 20 de octubre de 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legítima de alguna reclamación y la de 16 de diciembre de 1996, tras afirmar la exclusión de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho…”

  Justamente éste ha sido el planteamiento de un Voto Particular emitido por el propio O’Callaghan Muñoz a la STS de 12 de septiembre de 2005, Sentencia que parecía apartarse de esta línea general que estaban siguiendo las ultimas Sentencias del Tribunal Supremo⁷³ y cuyo Fallo, precisamente por ello ha sido muy criticada por la Doctrina⁷⁴.

  Dice este Voto Particular:

  “...como hace la sentencia de la que se disiente, los motivos segundo y tercero conjuntamente, no aparece infracción de los artículos 96, 97 y 1438 ni del artículo 1897 del Código civil , que no han sido aplicados directamente, sino que de ellos se ha deducido el principio general de "protección del conviviente más perjudicado" (lo dicen las dos sentencias de instancia), ya que su "contribución, muy prolongada en el tiempo, pues ha durado 19 años, tiene que tener una valoración económica cuando esta situación de estabilidad a la que la demandante ha contribuido eficientemente se ha roto por finalización de la convivencia entre los litigantes", "lo que crea razones de justicia y equidad para indemnizar a la persona que se ha dedicado en una manera más singular e intensa a la familia, en perjuicio de su promoción personal y profesional".

  (...)La demandante en la instancia y parte recurrida en casación, la mujer en la unión de hecho, debe recibir una compensación económica que no la deje apartada del beneficio económico y aumento patrimonial producido durante la larga convivencia; no se trata, pues, de si ella ha hecho aportaciones económicas o si ha sufrido un empobrecimiento, sino que aquella convivencia en la ha habido importantes aumentos patrimoniales y a la que ella ha dedicado su trabajo y atención en el hogar, no la deje al margen de todo el beneficio económico para quedar exclusivamente para la otra parte conviviente Y ello se basa en el principio general de protección al perjudicado, reiterado, como se ha dicho, por la jurisprudencia...”

  Como dice Rubio Torrano⁷⁵ este Voto Particular que se remite a la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo probablemente se enmarcan en un línea proteccionista y de consolidación judicial de las uniones de hecho, nacida a la sombra de la regulación del matrimonio.

  Es de notar que esta línea jurisprudencial lo que trata es de proteger a la parte que sale más perjudicada o desprotegida de la relación; y está pensando sobre todo en la mujer que ha dedicado su tiempo y esfuerzo al cuidado de la casa y de los hijos⁷⁶

  “…Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al conviviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales (artículo 10, principio de dignidad de la persona, artículo 14, principio de igualdad, artículo 39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código civil (el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos urbanos (cuyo artículo 16.1.b, entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente), de las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen derechos al conviviente perjudicado.

2.- Normativa autonómica.

Como ya sabemos la tesis de la existencia de un patrimonio común que no tenga su fundamento en pacto expreso ha sido obviada por la totalidad de las leyes autonómicas sobre las parejas de hecho, que han optado por otras formas jurídicas, si bien todo ello en definitiva en aras de lograr una compensación para el conviviente que haya resultado perjudicado por la ruptura.-

CUADRO COMPARATIVO DE LAS LEGISLACIONES AUTONOMICAS⁷⁷

El cuadro comparativo pone de manifiesto:

1.-Las doce CC.AA que han legislado sobre la materia hasta la fecha admiten el pacto, pero solo la mitad (5 CCAA) señalan consecuencias económicas legales tras la ruptura, con independencia de pacto (Aragón, Baleares, Navarra, País Vasco y Cataluña⁷⁸).Éstas ultimas son CCAA con competencia legislativa en materia civil y que, en los limites señalados por el Art. 149.1.8 de la Constitución Española han desarrollado su competencia legislativa.

2.-La tesis Jurisprudencial del enriquecimiento injusto como fundamento de la indemnización ha sido la acogida por inmensa mayoría de la legislación autonómica (8 CCAA), a excepción de Valencia, Canarias, Madrid y Asturias que no las preveen. Aquellas preveen una indemnización económica para aquel de los convivientes que haya trabajado para el hogar común o para el otro miembro dela pareja.

Al hilo de todo expuesto, comenta Miralles⁷⁹ que es un hecho que:

1.- Siguen existiendo ciudadanos pertenecientes a una CCAA que aun habiendo legislado sobre las parejas de hecho, a falta de pacto, no disponen de una norma relativa a las consecuencias económicas tras la ruptura, aplicable directamente.

2.- Existen CCAA que todavía no se han planteado el problema y cuyos ciudadanos requieren una respuesta legal.

Las peticiones de estos ciudadanos deberán basarla en la Jurisprudencia o Doctrina sobre la cuestión y que ya nos es conocida⁸⁰.

III.-Aspectos Procesales en la liquidación patrimonial y compensaciones económicas tras la ruptura de la unión de hecho.

Elproblema central planteado en relación a los aspectos procesales en la liquidación patrimonial y compensaciones económicas tras la ruptura de la pareja de hecho responde muy principalmente al debate político sobre si procede o no una regulación total de la institución y que se evidencia siempre que se ha intentado acometer una ley que tenga por objeto directo su regulación, como ocurrió recientemente en la tramitación de la nueva LEC del año 2.000 que, inicialmente , en su anteproyecto, carecía de toda referencia a la vía procesal para la resolución de este tipo de conflictos. Tal opción fue defendida con ahínco por el Grupo Parlamentario Popular y pese a los esfuerzos de la oposición, lo único que se consiguió fue que los procesos relativos a la guarda y custodia de hijos extramatrimoniales y a alimentos reclamados en su nombre de un progenitor al otro se pudieran tramitar por la vía de los procesos matrimoniales. Tampoco pudo la oposición lograr que se incluyera la división del patrimonio común de parejas de hecho en los procesos especiales de división judicial de patrimonios⁸¹.

Como resultado de todo lo anterior, destaca unánimemente la Doctrina que resulta llamativo y sorprendente que la actual LEC, omita toda alusión tanto a la realidad social como la regulación legislativa autonómica que hoy constituyen las parejas de hecho⁸². El olvido del legislador estatal al promulgar la actual LEC es verdaderamente llamativo, máxime cuando en el Apartado XIX de la Exposición de Motivos, dispone, en cuanto a los procesos matrimoniales que :

" La Ley establece los procesos especiales imprescindibles".

Esta omisión, como señalan los autores ⁸³, provoca que con el nuevo texto normativo, nos hallemos con parecidas cuestiones a las que se suscitaban durante la vigencia de la LEC de 1881, y ello como consecuencia de descartar la aplicación analógica, prevista en el Art. 4 del Código Civil, en materia procesal, en el que vienen expresamente regulados los procedimientos por los que deben tramitarse las distintas acciones que se deduzcan. Y es que las disposiciones previstas en el Capitulo IV, Título I del Libro IV de la nueva LEC, están previstas con relación a los procesos matrimoniales específicamente establecidos para deducir demandas de divorcio, nulidad o separación matrimonial, a fin de regular las condiciones y situación del matrimonio y sus hijos durante la tramitación de estos procedimientos.

Por otra parte, como destaca Balda Medarde⁸⁴, la competencia exclusiva del Estado sobre la legislación procesal que establece el Art. 149.6 de la Constitución Española ha impedido que las normas aprobadas por las CCAA sobre parejas de hecho hayan podido solventar uno de los principales problemas con que se encuentran quienes intervienen en la jurisdicción cuando se trata de resolver las cuestiones derivadas de su ruptura, cual es el de la determinación del procedimiento aplicable a las distintas cuestiones que son objeto de controversia entre los convivientes.

Por tanto, ni en la legislación estatal ni en la autonómica hallaremos la respuesta unitaria y global que buscamos. Esta omisión legislativa nos obliga a bucear en la Ley de Enjuiciamiento Civil y encontrar la norma procesal aplicable cada vez que nos encontremos ante la ruptura de una pareja de hecho y en especial a la liquidación de intereses patrimoniales.

De hecho, la compleja situación procesal a que la actual normativa aboca a los miembros de la pareja de hecho ha motivado que el Defensor del Pueblo haya propuesto que, dentro de la reforma global que tras el Pacto de Estado para la Justicia firmado por las principales fuerzas políticas del país pretende realizarse, se incluya lo siguiente:

“4º: Las leyes de procedimiento deben contemplar de forma homogénea y expresa el cauce por el que deben resolverse todas aquellas cuestiones que afectan a las parejas de hecho, evitando así la situación actual en la que la misma pareja puede verse sometida a procedimientos distintos ante Juzgados diferentes, según tenga que resolver aspectos económicos de su relación o cuestiones relativas a sus hijos. Una vez implantados en todo el territorio nacional los Juzgados de Familia, parece adecuado que sea esta clase de juzgados, por su especialidad, los que entiendan de todos aquellos procedimientos que afecten a la pareja de hecho” ⁸⁵

1.-Normas de carácter sustantivo

Lógicamentey en consonancia con todo lo expuesto hasta el momento, cuando hayan de plantearse ante el Juzgado demandas tendentes a la liquidación de intereses patrimoniales de parejas de hecho al término de una pareja de hecho, las normas sustantivas que han de invocarse serán las normas reguladoras de la especial forma de comunidad que se entienda concurrente en cada caso o de la figura legal que se entienda aplicable como base: enriquecimiento sin causa, culpa extracontractual, (Art. 1902 C.C) aplicación analógica del Art. 97 C.C, normativa autonómica... o incluso todas ellas a la vez.

Como ya apuntamos supra en este punto ha de ser destacado que la Jurisprudencia ha entendido que la concesión de reclamación económica por diferente titulo que el invocado en la demanda no altera la causa de pedir. Asi lo tiene dicho la STS de 27 de marzo de 2001:

“…Con referencia, concretamente, a un supuesto de unión de hecho o convivencia "more uxorio ", la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, aclara que "el cambio del punto de vista jurídico por regla general no comporta causa casacional ya que la elección de la norma aplicable es función propia del oficio de juzgar ("iura novit curiae", conforme al conocido aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius").”

Como botón de muestra, en la STS 611/2005 de 12 de septiembre de 2005 se reproduce el Suplico de la demanda planteada en juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de los de Burgos:

"...dictar sentencia en la que al reconocer la ruptura de la unión paramatrimonial existente hasta ahora entre doña Marí Trini y D. Mauricio se acuerde:

(...)4ºSe proceda a la declaración de que entre Doña Marí Trini y Mauricio existió desde 1.981 una unión extramatrimonial y una Comunidad de los Bienes adquiridos durante este tiempo, participando cada uno de ellos en el cincuenta por ciento de las propiedades de los bienes muebles e inmuebles y en general sobre cualquier bien o derecho adquirido en el período de tiempo referenciado, y se declare disuelta la sociedad civil o comunidad, condenando al demandado a efectuar las operaciones de partición al 50%, pudiendo hacerse la partición en ejecución de sentencia.-

5º.- Subsidiariamente para el supuesto, que no se espera, de que se entendiera que no ha existido un régimen de comunidad de bienes, que se condene a Don Mauricio al pago a Doña Marí Trini al pago de una indemnización por el enriquecimiento del demandado sin causa, que se concretará en atención del volumen de bienes, derechos y beneficios adquiridos durante los 19 años de convivencia y que en principio se señalan en 70 millones de pesetas.-

6º.-Subsidiariamente, y para el supuesto de que no procedan los pedimentos anteriores que se conceda a Doña Marí Trini una indemnización por 19 años de convivencia y perjuicios que la ruptura la supone de 70 millones de pesetas a cargo de Don Mauricio...”

Merece la pena destacar cómo se plantean las peticiones: de forma subsidiaria; aplicando el viejo aforismo “iuris novit curia”, en el sentido de que, al final, y en definitiva, lo que se pretende es indemnizar o compensar al cónyuge que ha salido perjudicado tras la ruptura de la pareja de hecho, sea por el titulo que sea y con independencia de la norma sustantiva que se invoque.

2.-Normas de carácter procesal

Ha tenido que ser la Jurisprudencia, y entre ella señalar el Auto de la A. P. de Oviedo de 27 de Junio de 2000, la que ha establecido que:

"...la nueva LEC contempla la posibilidad de que en las uniones de hecho se adopten medidas provisionales cuando lo discutido sea únicamente la guarda de los hijos o los alimentos, (Arts. 748.4), por lo que sólo será preciso acudir al juicio ordinario cuando se planteen otras circunstancias como el uso de la vivienda familiar, naturaleza común o privativa de cualquier otro derecho económico del conviviente...".

Efectivamente como reseña la anterior resolución, y con relación a las parejas de hecho, la Ley de Enjuiciamiento Civil parece señalar una dualidad de procedimientos por razón del objeto de los mismos, a saber:

1.- Procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores, o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores : El Art. 748.4 LEC, dispone, que las disposiciones del presente Título serán aplicables a:

"Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de hijos menores". ⁸⁶

La Jurisprudencia también ha confirmado implícitamente ésta vía, cuando se trate de resolver sobre la guarda y custodia de los hijos de una pareja de hecho⁸⁷.

El tratamiento, por tanto, es, y ha de ser exactamente igual tanto si la relación inicial es matrimonial como si es de carácter extramatrimonial o meramente convivencial.

2.-Procesos sobre cualquier otra pretensión deducida por un conviviente frente al otro, cuyo objeto no sea el señalado anteriormente. Singularmente, nos referimos a procesos relativos a objeto de este trabajo: liquidación patrimonial y compensaciones económicas tras la ruptura de la unión de hecho. Veamos pues, las diferentes situaciones que pueden darse:

• a).-Expone la Doctrina que en el caso de que se trate de la liquidación de un patrimonio, es decir, de la división de una cosa que se entiende común,(Comunidad de Bienes) el procedimiento a seguir sería el Juicio declarativo correspondiente a la cuantía, pese a la remisión que el Art. 406 CC hace a las normas de la división de la herencia, porque se entiende referida solo a las normas sustantivas y no a las procesales⁸⁸. La Jurisprudencia se expresa en estos términos. Así la STS 462/1993, 1220/1994 o 659/1994:

  “en absoluto cabe entender que se trate de liquidar una masa patrimonial autónoma que haya de distribuirse, como sucede en el caso de los tradicionalmente denominados juicios universales -terminología aplicada en la Ley de Enjuiciamiento Civil a los procesos sucesorios, así en los Arts. 1103 y 1128-. Los recurrentes alegan, sin embargo, que debió seguirse "el procedimiento de los juicios universales establecido en el Título X del Libro II de la LEC", lo cual es inaceptable porque éste presupone la universalidad de bienes del causante y su naturaleza, no obstante su encuadramiento legal, es la de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, todo lo cual hace que no sea el adecuado en este caso y sí el juicio declarativo de menor cuantía, ya que nos hallamos ante una contienda judicial entre partes que no tiene señalada en la Ley tramitación especial (arts. 481 y 484), por todo lo cual ha de perecer el motivo examinado.”

• b).-Por otra parte si el reclamante entiende que en la pareja existió algún tipo de Sociedad, el régimen procesal a seguir para su liquidación sería el propio de las herencias, hoy contenido en los Arts. 782 LEC y ss., en virtud del Art. 1708 del Código Civil. Es de destacar que en este supuesto es criterio mayoritario la imposibilidad de aplicar las normas de división de patrimonios, previstas para la liquidación del régimen económico matrimonial⁸⁹, si bien, opina Seoane⁹⁰ que para el caso de que se pactara gananciales como el régimen económico de la pareja de hecho, y surge la controversia entre las partes, el cauce procesal sí que sería el propio de la liquidación de este régimen y contenido en los Arts.806 y ss LEC.
• c).-En el caso de reclamarse compensaciones económicas tras la ruptura de la unión de hecho también se encauzaría a través del Juicio declarativo ordinario correspondiente según su cuantía, vía Art. 251 LEC,reglas1º o 7º, según se reclame una cantidad alzada o periódica⁹¹.

  ¿Y si hay mutuo acuerdo entre las partes a la hora de liquidar el patrimonio? Es decir ¿Cuál es el procedimiento aplicable para lograr la aprobación judicial de la propuesta de convenio que las partes hayan podido suscribir para regular las consecuencias económicas del cese de la convivencia? Lo cierto en este caso la imprevisión normativa de la LEC con respecto a la realidad social de las uniones de hecho vuelve a ser en este apartado un escollo fundamental que tendremos que salvar para adecuar la necesidad de sanción judicial a los acuerdos entre los convivientes.

  Para Balda Medarde⁹², la única solución posible pasa por plantear la demanda como si fuera contenciosa y después, en el acto de la vista del juicio verbal o en la audiencia previa del juicio ordinario, según los casos presentar un Convenio Regulador a fin de que sea aprobado judicialmente.

  RecogeAndrés Joven⁹³ la opinión de diversos autores sobre la cuestión; así para unos, (Caso) debe acudirse a las normas de la jurisdicción voluntaria y concretamente al Art. 1811 LEC 1881 para encauzar la homologación judicial de estos convenios. Para otros, (Pérez Martín) la vía sería la de un acto de conciliación del Art. 460 y ss. LEC 1881. Finalmente, para otros (y parece la más fórmula acertada) la solución sería presentar demanda de juicio ordinario firmada por ambos compañeros en la que se solicita la aprobación de la propuesta de convenio adjuntada. (López-Muñiz)

Cristobal Pinto Andrade
Abogado no ejerciente. Funcionario de Auxilio Judicial en el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia.

Bibliografía

ALONSO RODRÍGUEZ, Eva y otras:“Consideraciones Jurídicas en torno al trabajo en el Hogar” en Diario La Ley de 28 y 29 de octubre de 2003.

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Notas