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Violencia en la Violación. Aspectos dogmáticos y victimológicos (VIII) | |
De: Myriam Herrera Moreno
Fecha: Junio 2002
Origen: Noticias Jurídicas
La normativa penal española actual tipifica el delito de violación en el art. 179, y configura la presente modalidad delictiva como delito contra la libertad e indemnidad sexuales, superadas ya, legislativa y doctrinalmente, las extemporáneas y superadísimas referencias a las buenas costumbres92 y a la moralidad (sexual social)93, así como las tradicionales concepciones de honestidad94, honra, reputación y pudor sexual, tradicionalmente ponderados en el grupo de delitos sexuales.
La actual referencia normativa a la libertad e indemnidad sexuales esconde, en cualquier caso, tras de sí toda una historia. Largamente propugnada por un cualificado sector de la doctrina, en acertada crítica a la ambigua noción de honestidad, no se introdujo el término libertad sexual en la rúbrica del Código penal de 1973 sino por obra de la trascendental Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, ley de reforma operó una modificación substancial de diferentes tipos de delitos (por ejemplo, las lesiones), pero que es en el ámbito de los delitos sexuales donde se propició las mayores y más significativas modificaciones. La primera de ellas fue, precisamente, la substitución de la antigua rúbrica de delitos contra la honestidad por la de "Delitos contra la libertad sexual", que designaba, al margen de otros reparos doctrinales (especialmente el supuesto de aquellos sujetos que no tenían reconocida -o no tenían capacidad jurídica de ejercerla- la libertad sexual: menores, incapaces, etc. y que aún así requerían de una primaria y especialísima protección jurídico-penal), mucho más precisamente el bien jurídico tutelado en estas figuras delictivas. Poco tiempo después, en 1999, como consucuencia del cambio del partido en el Gobierno, se introdujo una nueva modificación en los delitos sexuales ante las insuficiencias -se decía- halladas en la regulación ofrecida por el Código de 1995.
En efecto, por obra de Ley Orgánica 11 / 1999, de 30 de abril, de modificación del Titulo VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10 / 1995, de 23 de noviembre, se volvió a substituir la rúbrica del título dedicado a los delitos sexuales. La referencia a la libertad sexual en el Título VIII del Libro II del Código penal de 1995 se amplió con la alusión a la "indemnidad sexual", de modo que la actual rúbrica reza "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales".
Sea como fuere, la problemática de la concreta y satisfactoria determinación del bien jurídico tutelado en los delitos de naturaleza sexual no se agota en la cuestión -acaso puramente formal- de una rúbrica legislativa, máxime cuando la errónea o imprecisa referencia legal no alberga dudas acerca de una manifiesta incorrección en la eventual determinación del bien jurídico, como es el caso de la legislación española, desde 1848 hasta 1989, que aludía a la honestidad en la rúbrica de los delitos sexuales.
Al fin y al cabo las indecisiones del legislador -o por mejor decir "de los legisladores"-, en su vaivén regulativo al que hemos aludido, hallaron una contundente crítica (especialmente bajo la vigencia del Código anterior, de 1973, hasta la ley de reforma de 1989) de su tosco y trasnochado señalamiento. Doctrinal y jurisprudencialmente no se albergaba duda, salvo alguna minoritaria posición, de que, dijera lo que dijera el legislador, el bien jurídico en los delitos sexuales, y en concreto en la violación, no era la honestidad95, sino otra cosa bien distinta (libertad, indemnidad, intangibilidad, dignidad sexuales, etc.). La honestidad tenía, pues, bien poco que ver con el Derecho penal, al menos con el Derecho penal de los Estados democráticos modernos, en el que lo jurídico y lo moral han de mantenerse en plano nítidamente diferenciados96. Mediado el siglo XIX podía aludirse a la honestidad97; un siglo o un siglo y medio después, sólo con no poca benevolencia98.
Por ello, desde este punto de vista se concebía el tenor de la rúbrica legal únicamente desde una perspectiva formal: no designaba bien jurídico tutelado alguno, sino sólo describía formalmente un -por otra parte, también discutible- punto común de las diferentes acciones integradas en el mismo título. Así, algún sector doctrinal destacaba que la tradicional rúbrica "Delitos contra la honestidad" no aludía al bien jurídico, y por lo tanto no podía ser objeto de critica en este sentido99. La referencia a la honestidad sería, pues, una alusión ex negativo a la característica común de la "deshonestidad"100.
Pese a los buenos propósitos de este sector doctrinal, que intenta salvar con un visible y patente rodeo argumental lo que quizá sea insalvable (decir que las acciones son "deshonestas", pero que el bien jurídico no es la "honestidad"), no se consigue sino dar una mínima explicación (una de las posibles) a la alusión del legislador, mas no resuelve la cuestión principal que no es otra que la determinación del bien jurídico protegido en estos tipos de delitos. Ya el rodeo en la explicación indica lo inconsistente de la fundamentación, al margen de que, lógicamente, la explicación ofrecida no sea ciertamente incontrovertible.
En este sentido, y sobre la base de que las rúbricas legales "deben hacer referencia -aunque no lo hagan en ocasiones- al objeto de tutela, en tanto que ello denota precisión conceptual y certeza y seguridad jurídica"101, ha señalado Polaino-Orts con precisión que "se trata lógicamente de un atentado 'contra la honestidad', y no pretende por tanto, a lo que pienso, calificar o reputar unas acciones como 'deshonestas' (aunque efectivamente lo sean), sino señalar el objeto lesionado, y necesitado, en consecuencia, de protección jurídico-penal"102.
En resumen:
Como hemos apuntado, es en 1989 cuando se substituye la rúbrica vigente durante más de un siglo y medio por la de "delitos contra la libertad sexual". Este importante paso tiene como principal consecuencia el hecho de que se aluda ya directamente al que, en opinión de la doctrina mayoritaria103, era el bien jurídico principal en los delitos sexuales: la libertad sexual.
A este respecto, pueden plantearse dos grupos de problemas: en primer lugar, el relativo a la propia significación de "libertad sexual" y su relación con el concepto de "violencia" en la violación, que nos ocupa; en segundo término, la problemática de si todas las figuras de delincuencia sexual protegen el mismo bien jurídico "libertad sexual" o si, por el contrario, es necesario aludir a otros bienes o valores, cuales la indemnidad, la intangibilidad, la inviolabilidad o la dignidad sexuales. Sobre la primera problemática nos ocuparemos a continuación. A la segunda dedicaremos el apartado siguiente.
Al abordar la primera cuestión, es preciso formular el siguiente interrogante: ¿Cuál es la relación entre violencia y libertad sexual? El hecho de que se seleccione la libertad sexual como bien jurídico protegido, tal como hizo el legislador de 1989 y de 1995 (en 1999 se añadió, junto a la "libertad sexual", la alusión a la "indemnidad sexual"), no supone una desvaloración o un desconocimiento fehaciente del componente de violencia propio de la acción antijurídica. Sin embargo, es lo cierto que tampoco enfatiza su entidad como elemento esencial y característico. En otras palabras: la vulneración de la libertad sexual, garantizada en los delitos sexuales, no tiene por qué llevarse siempre e imperativamente a cabo mediando violencia. La prueba más fehaciente de ello es que, el legislador de antes y de ahora, con técnica legislativa por cierto y en no pocas ocasiones defectuosa y acientífica, al definir las diferentes conductas sexuales, califique los tipos agravados por el carácter especialmente degradante o vejatorio de violencia o intimidación del sujeto agente104.
Piénsese además, por ejemplo, en la conducta antijurídica de exhibicionismo, que lesiona la libertad sexual del sujeto pasivo, en tanto se le impone una imagen o un contenido sexual que éste no desea percibir o que incluso le repugna. Pese a que la libertad sexual resulta, en algún sentido, vulnerada, mal puede decirse que esta conducta sea destructiva o dañina (de hecho, para determinados autores, es apenas primariamente victimizante).
Predicar que, entre la conducta antijurídica de violación y la de exhibicionismo, sólo media una diferencia cuantitativa, en punto al grado de intensidad en que el bien jurídico se afecta, por la acción típica, no resuelve la cuestión, puesto que entre la conducta de exhibición y la de violación no existe en absoluto una relación meramente cuántica.
Los daños victimales de la violación no son una maximización de los eventualmente producidos por un exhibicionista, ni se comprueba -antes lo contrario- analogía constitutiva alguna entre la personalidad del exhibicionista y la del violador, de modo que pueda configurarse una carrera de sexualidad criminal, en cuyos extremos situaríamos, respectivamente, a un principiante exhibicionista y a un violador en la cumbre de la criminalidad sexual105.
La diferencia entre ambas comisiones delictivas es, según nuestro parecer, substancial y cualitativa, y no una simple cuestión de jerarquía lesiva. Por lo tanto, el bien jurídico que el Estado debiera proteger no puede ser tan indistinto como parece haber estimado el legislador cuando los aúna penalmente bajo idéntica rúbrica. Parece claro que en el caso del exhibicionismo y en el supuesto de violación no se vulnera la misma "libertad sexual", no ya con la misma intensidad, sino el mismo objeto de protección penal.
Si entendemos que aquella característica que califica más certeramente a la violación es su violento potencial destructivo, parece lógico razonar que el Estado deba garantizar la integridad de aquella parcela precisamente amenazada de desintegración. Decir que un acto de violencia y degradación vulnera una esfera del albedrío humano resulta, a todas luces, insuficiente y difuso como definición de realidad.
Viene a hacerse necesaria, por imperativos de operatividad, una especificación del concepto genérico de libertad sexual, y es, precisamente, esta proyección práctica la que incide peligrosamente en la causación de victimizaciones secundarias.
Sin duda, la opinión pública y, por ende, la praxis forense han asentado unas bases operativas, más o menos estables y consensuadas, en relación con el concepto social asumido de libertad sexual, síntesis axiológica de las vigentes costumbres y opiniones sociales en torno a la sexualidad.
Sin embargo, en puridad, no se puede ir mucho más lejos del establecimiento de dichas bases indubitadas, ya que no se trata de un valor uniforme y colectivo. La libertad sexual atañe a la esfera individual106, y, por sus implicaciones filosóficas subjetivas, es susceptible de acomodar muy distintas concepciones en torno a su naturaleza y límites.
Es lo cierto que, en no pocas ocasiones, y en atención a determinadas características de los sujetos implicados, de la criminodinamia apreciada, así como de las concepciones sexuales del específico tribunal, la noción de la libertad sexual, como facultad personal de autodeterminación sexual, puede operar como axioma-comodín, peligrosamente mutable y de heterogénea interpretación.
En sintonía con esta problemática, el giro penal hacia el mundo de la víctima impone la necesidad de sostener, como bien jurídico afectado en este ámbito típico, un valor genérico de base normativa más definida e indubitable, que represente de modo eficaz la esfera victimal substantiva en que la conducta delictiva incide.
Por lo demás, y ya en el ámbito concreto de la violación, no deja de producir cierta estupefacción que se establezca una distinción entre la "violencia" del tipo básico de violación (art. 179 CP) y la violencia del tipo agravado (ex art. 180.1.1ª, en relación al 179, CP). El criterio cualificante del legislador se basa en la siguiente distinción: "cuando la violencia e intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Lógicamente una descripción tan ambigua y sinuosa como la presente no puede sino abrigar la idea de que la distinción entre el tipo básico y el agravado de violación no es nítidamente delimitada.
En efecto, una vez presupuesta la idea de que la violencia es característica inmanente a la violación, es harto complicado establecer distinciones entre una violencia light o de baja intensidad y una violencia hard o especialmente degradante o vejatoria. Ante esta titubeante regulación positiva cabe preguntarse: ¿cuándo, esto es, en qué supuestos no es la violación especialmente vejatoria o degradante?107. Quizá no estuviera de más que el legislador, o los sucesivos legisladores y reformadores de esta materia, hubieran especificado con mayor concreción y nitidez qué conductas, según su particular criterio, entran dentro de esa violación con violencia menor y qué características ha de reunir la violencia para poder considerar un acto violación especialmente vejatorio o degradante, partiendo del supuesto -no sabemos si compartido por el legislador- de que todas las violaciones son degradantes y vejatorias.
Visto lo anterior, y ya que el potencial desintegrador de la acción típica deviene elemento insoslayable y representativo, parece adecuado considerar la posible adecuación de intangibilidad o indemnidad sexual personal como valor protegible. Así lo consideró el reformador de 1999, que introdujo en la rúbrica legal la alusión a la "indemnidad sexual", que queda unida ahora a la anterior de "libertad sexual".
Se trata, en definitiva, de un bien jurídico, que Cobo del Rosal incorporó en la interpretación de la esfera de garantía de este delito108, y al que, normalmente, suele conferírsele la acepción específica, cuando no exclusiva, de intangibilidad sexual, en un sentido de reconocimiento de protección a una sexualidad inmadura o aún en formación, de tal manera que sólo se estimaría vulnerado cuando la victimización implicara a menores de doce años o discapacitados mentales .
La intangibilidad sexual podría entenderse, conforme indica Polaino109, como forma "distinta" de estimar la libertad sexual. Es dicha "distinción" la que transforma, realmente, a la "intangibilidad sexual" en una concreción o específica acepción de la "indemnidad sexual" garantizable, a tenor de las características de determinadas víctimas. Pero la "indemnidad sexual" es un valor cuya protección bien merecería, asimismo, ser deferida a la generalidad de los ciudadanos.
No se entiende por qué solamente los inmaduros sexuales hayan de ser exclusivos beneficiarios de un compromiso público de amparo frente a posibles acciones intensamente perturbadoras de su salud sexual -que es, en definitiva, como debiera entenderse la parcela jurídica protegida, de acuerdo con el más ajustado sentido del término indemnidad (garantía de no sufrir daños).
En efecto, si se estima, con Polaino, que la esfera tutelada en este delito es el "derecho a no sufrir ninguna clase de atropello físico o moral, tendente a la realización de actos sexuales", no cabe duda que es el de "indemnidad sexual" el concepto que más idóneamente puede abanderar y aglutinar los elementos implicados en la anterior descripción110.
Es lo cierto que sobre el concepto de indemnidad sexual
ha pesado siempre una injusta sospecha de comprender en sus términos
peligrosas connotaciones moralizantes. Los primeros valedores de la
"indemnidad sexual" como bien jurídico protegido,
luego de adscribir límites tan restringidos y medrosos al
concepto, se cuidaron mucho de observar, casi en un sentido
apologético, que en absoluto era su propósito imponer,
a partir de la indemnidad sexual, un determinado contenido de
moral sexual111.
No
es improbable que esta arbitraria y forzada constricción
axiomática, tanto como la desconfianza ante la posibilidad de
que el Estado proteja la integridad sexual del individuo, obedezcan a
una enérgica necesidad de defender el entendimiento de la
sexualidad como materia de disposición privada, celosamente
sustraída al control público, de suerte que la conducta
íntima u opción sexual personal no pueda ser perturbada
por una normatividad sexual oficial, impuesta bajo los
auspicios de un exceso garantista público.
Así, parece temerse que la profesión del garantismo de la indemnidad sexual ciudadana por el Estado podría legitimar a éste, en algún momento, a avatar de la evolución política, para excluir la práctica de determinadas manifestaciones sexuales violentas, o estimadas por cierta normatividad social o moral como sexualmente insalubres o antinaturales -por ejemplo, la homosexualidad, el sado-masoquismo y otras prácticas de sexualidad no ortodoxa- so pretexto de un impertinente protectorado sexual público.
Este temor es abrigado, como se observa, desde un erróneo entendimiento de la indemnidad sexual garantizable como legitimación para imponer determinada normatividad sexual protectora, a partir de un juicio de valor.
Así interpretada, la indemnidad sexual sólo se hace aceptable (aunque no pacíficamente) como bien jurídico protector de los intocables sexuales, únicos individuos cuyas características de inmadurez y vulnerabilidad hacen legítima, en la presente línea de opinión, la imposición garantista de determinada reglamentación en materia sexual112. Ésta se substancia en la proscripción y la persecución penal de toda relación sexual que involucre a los sujetos protegidos, en el entendimiento (juicio de valor moral o técnico) de que las prácticas sexuales son lesivas y perturbadoras para los mismos.
En tal concepción, la indemnidad sexual sólo juega en los casos en los que se estima inexistente un derecho a la libertad sexual. Ambos valores jurídicos operan complementariamente en la protección de la misma parcela de tipicidad, pero siempre con autonomía conceptual, no siendo concebible su estimación conjunta como bienes vulnerados en el mismo supuesto de hecho113.
Sin embargo, la indemnidad sexual, en sus estrictos y depurados términos, no hace alusión a ninguna facultad estatal en la imposición "garantista" de una concreta normatividad sexual. Indica literalmente una demarcación de determinada parcela bio-psico-social, como es la de la sexualidad humana, que el Estado deberá preservar de vulneraciones ilegítimas.
En un ámbito deferido a la disponibilidad personal, como el relativo a la sexualidad, la ilegitimidad vendrá definida, no sólo por la substancialidad negativa y dañosa de la acción, sino, asimismo, por la ausencia de voluntad de soportar tal comportamiento: la indemnidad sexual se protegerá, entonces, en una sociedad donde esté garantizada y vigente la libertad sexual, sin comportar derecho alguno a la inmiscusión o interferencia pública en un ámbito privado.
Por cuenta de dicha reserva a la libre disposición, la estimación de que, en todo caso, el consentimiento de los implicados anularía la tipicidad de la conductas de sexualidad heterodoxa, marcando patentemente las fronteras hasta dónde el Estado debe proteger la indemnidad o incluso la salud sexual de los ciudadanos, parecería razón bastante para hacer decaer estos recelos en contra de la protección de la indemnidad sexual, en el marco de una libertad sexual de más global alcance.
Como se observará, la indemnidad sexual no es un substituto eventual de la libertad sexual, valores ambos en ningún sentido excluyentes entre sí114. Ciertamente, es de todo punto innegable que la libertad sexual, en la presente área delictiva, queda en entredicho por la acción victimizadora típica. Sin embargo, es de notar que existe una esfera de valores socio-sexuales más concreta, estrecha e incisivamente afectada por la acción que la estrictamente atinente al albedrío sexual del sujeto pasivo.
En tal sentido, puede afirmarse que, como punto de partida, el Estado está legitimado para intervenir cuando se lesiona la privacidad y la disponibilidad de la esfera sexual, pero la substancia del amparo público, en el caso de la violencia sexual, es la defensa de la integridad e incolumnidad de la esfera sexual. Si la vulneración de la libertad sexual opera como condición previa de intervención penal, es la agresión a la indemnidad sexual aquella que fundamenta básicamente dicha intervención.
En efecto, si de modo amplio y omnicomprensivo es la libre autodeterminación sexual de la víctima aquella esfera allanada por la conducta típica, sin embargo, de modo más específico y ajustando con más precisión el enfoque penal, el delito de violación afecta a una concreta esfera de inviolabilidad sexual (formalmente sustraíble a toda vulneración ilegítima) que atañe a la intimidad e integridad biológica, la estabilidad psíquica y la dignidad personal en el marco de la sexualidad humana.
De igual modo, la mutilación criminal de una o ambas extremidades, ciertamente, afecta a la libertad ambulatoria de la víctima, pero no es ésta el valor que más propiamente describe la afectación axiológica en juego, sino el de integridad corporal y salud personal.
Ya Gimbernat intuía algo significativamente análogo, en los tiempos en los que la honestidad se proclamaba como rúbrica legal de la incriminación de los delitos sexuales115. Explicaba el autor cómo, en realidad, el ataque contra la honestidad no era sino una esfera cercana y puntual de agresión, que venía a conculcar, de modo más genérico y global, ámbitos de protección como los de la familia, la estabilidad social, etc.
Por su parte, Orts estima que la libertad sexual indica más propiamente una directriz político-criminal que un valor protegible116. Y es lo cierto que ya Carnelutti había señalado el brusco contraste entre el valor abstracto, filosófico y absoluto del albedrío humano y la reducción impropia de tan amplio y volátil concepto, una vez se objetivaba, a mero derecho o simple facultad de oponerse a determinadas constricciones corporales117.
De otro lado, Polaino118, en su personal entendimiento de la indemnidad sexual -como se observará, conceptuada por tal autor en un sentido de inviolabilidad carnal- sugiere que se trata éste de un valor que dimana, como directa consecuencia, de una antecedente facultad jurídica de autodeterminación sexual. En efecto, para que tenga relevancia el reconocimiento de una esfera sexual individual intransgredible e inquebrantable por actos de terceros -la aludida sexualidad inviolable-, es preciso que el mismo se verifique sobre la base imprescindible de un precedente y prioritario reconocimiento del derecho de libre determinación sexual.
La citada apreciación de Polaino, como en alguna ocasión se ha sugerido, no desvirtúa la oportunidad o el sentido del valor indemnidad sexual en el ámbito de la violencia sexual119. Ciertamente, "la indemnidad sexual" puede ser entendida como especificación o consecuencia de un valor previo y de mayor amplitud, como es el de libertad sexual.
Sin embargo -como asimismo reconoce el autor en ocasión precedente- también el valor "libertad sexual", a su vez, es emanación de un bien jurídico más global, el de libertad personal, al cual, lejos de venir a excluir o desbancar, describe e ilustra puntualmente en el sentido de su proyección hacia un plano concreto como es el del albedrío sexual.
La articulación entre el valor de libertad sexual y la consecuente indemnidad sexual puede entenderse de análoga manera. Así, la desintegración sufrida por la víctima, en su dimensión sexual, se produce, sin duda, con la conculcación de una libertad dispositiva sexual, constituida en un trasfondo axiológico genérico del cual toma sentido y naturaleza la esfera más directa e incisivamente afectada: la de la indemnidad sexual.
Ahora bien, ciertamente, la cuestión a clarificar no estriba aquí en la precedencia derivación o eventual relación de sujeción entre los bienes libertad sexual e indemnidad sexual. No hay duda, a tal respecto, que, conforme aduce Polaino120, este último bien jurídico se define en función del anterior, más omnicomprensivo, de la misma manera que existe otro, la libertad personal dotado de una más global capacidad de representación. En tal sentido, no habría inconveniente en entender la indemnidad sexual como la unidad axiológica más básica y simple de cuantas se afectan en el presente ámbito típico.
Pero, cuando se trata de la delimitación y designación
de la esfera valorativa más directa, específica y
puntualmente perturbada por la acción delictiva, parece razón
acudir al concepto que aporte una más certera y fidedigna
representación de la parcela axiológica afectada. En
este sentido, la indemnidad sexual aparece como valor
particularmente operativo, en tanto dotado de un máximo poder
de exposición de la transgresión lesiva sufrida por la
víctima.
La libertad sexual representa el
plano de la voluntad o el albedrío victimal allanado, en tanto
la indemnidad sexual, que garantiza el derecho o la
garantía jurídica de no sufrir atropello o transgresión
lesiva en la dimensión sexual protegida, apela directamente al
puntual quebranto bio-psico-social -en que se constituye la
sexualidad en su sentido lato- que dicha esfera ha sufrido, a través
de un acto de violencia .
De esta manera, la indemnidad
sexual como bien protegible sintoniza plenamente con las aspiraciones
victimológicas. En efecto, su implicación axiológica
posee mayor eficacia victimológica que la que pueda aportar la
consideración de la libertad sexual como valor
conculcado en este delito.
Para llegar a esta conclusión, se hace necesario analizar el modo en que opera comúnmente el valor libertad sexual, como parcela legislativamente acotada a los efectos de una protección institucional, frente a la conducta de violación, dejando ya apuntados los problemas que se suscitan en torno a la falta de homogeneidad y al consenso social indubitado en torno al citado bien jurídico.
En primer lugar, la libertad sexual, en su sentido dinámico positivo no plantea mayores problemas victimológicos. Tal categoría axiológica y conceptual, como evidencia Polaino, constituye una "posibilidad de decisión que cada uno posee en orden a disponer como quiera de su propio sexo ante sí y en relación con los demás"121.
En cuanto a la libertad sexual en su dimensión negativa o estático-pasiva, comprende dos ámbitos operativos, conjuntos y complementarios, como señala Polaino. El uno viene referido a un derecho personal a la libre abstención sexual, en tanto su complemento alude a las atribuciones jurídicas correspondientes a la defensa de esa misma libertad de continencia o abstención122.
La interpretación jurídica de este último aspecto, desglosado en el concepto de la libertad sexual negativa, plantea una de las más relevantes cuestiones victimológicas en el marco de la violencia sexual. En efecto, el conjunto de barreras jurídicas oponibles frente al constreñimiento del autor parecería configurar un derecho o facultad jurídica cuyo ejercicio se deja en manos y a la discreción de la víctima eventual.
A tenor de esta conceptuación de "libertad sexual negativa", se diría que el perfil conductual típico de la víctima implicará sin más a la persona que, meramente, sea paciente, en contra de su expresa voluntad, de una acción sexual determinada, una persona que, además, detenta la libre disposición de un derecho o facultad defensiva frente al sujeto activo, cuyo ejercicio, sin embargo, podría legítimamente omitir, sea por razones de incapacidad personal, o en función de prioritarios imperativos de autoconservación, o por cualquier otra consideración discrecional.
Lejos de ello semejante entendimiento. En la práctica forense, la "facultad de oponerse al constreñimiento sexual" no opera, precisamente, como tal facultad dispositiva y opcional, sino, antes bien, la oposición, enérgica y activa, se exige inexorablemente como deber jurídico, en virtud de imposición y requisito de admisión típica. Como se observa, a la postre, y en un sentido funcional, poco queda de la "libertad sexual" como "categoría de carácter estático-pasivo".
El derecho a la "libertad sexual negativa", estáticamente detentado por una víctima, no procura amparo jurídico a la misma, toda vez que la "pasividad" implicada en el área valorativa de referencia no se entiende como mero "sufrimiento", esto es, como conducta de experiencia paciente, sino como acción de "oposición activa".
Así, los daños y menoscabos que la víctima soporta en su dimensión sexual no protagonizan la evaluación penal, con la misma relevancia y prioridad como la que alcanza la constatación de la prescriptiva repulsa exigida frente a la acción típica; una evaluación que exige de la víctima una implicación activa que va más allá de la mera exteriorización del rechazo indubitado a una imposición.
Por lo tanto, la "libertad sexual" como bien jurídico protegido orienta prioritaria y substantivamente el foco penal hacia la problemática de la idónea manifestación de una voluntad contraria, del quantum opositivo preciso para que pueda estimarse vulnerada la libertad sexual, y, en definitiva, de la problemática del consentimiento, ya que la inadecuación del rechazo victimal a determinados modos y medidas de exteriorización opositiva, jurídicamente exigidos, acarrea la calificación del acto como "consensual", muchas veces por encima de los imperativos de la lógica práctica y de la justicia.
Desde otro punto de vista, concurrente con el anterior pese a su paradógico antagonismo, el sujeto pasivo de un delito contra la libertad sexual ha de exhibir una neutralidad victimogenésica a veces rayana en la inercia, en una pasividad vegetativa casi absoluta, ya que, de lo contrario, se expone a que su implicación, como individuo activo en la criminodinamia, sea interpretada, con asombrosa simplicidad y graves consecuencias, como exposición imprudente, facilitación, provocación o, simplemente, directa disposición de voluntad, en una importante proporción de casos, acarreando la exculpación y denegación de status victimal.
En suma, la libertad de autodeterminación sexual, a efectos de violación, se suele entender vulnerada, de modo común e indubitado, cuando menos, siempre que la víctimización se desarrolle con la asunción de un impecable y complejo papel activo-pasivo exigido a la víctima, en el ya aludido doble sentido.
Como ya adelantamos, Polaino señala un especial criterio en la aclaración del sentido de la libertad de autodeterminación sexual protegida123. Se trata de un bien comprensivo de una garantía de inviolabilidad carnal, como consecuencia y especificación del valor de libertad sexual precedentemente reconocido al ciudadano.
Este valor, en cuanto hace alusión a una parcela humana substantiva, la sexualidad, que se declara formalmente protegible frente a los abusos, transgresiones y menoscabos de terceros, coincide funcional y referencialmente con el valor de indemnidad sexual, respaldado personalmente en estas páginas.
La denominación manejada por el citado autor cuenta, además, con la ventaja de no haber sufrido la innecesaria constricción subjetiva, ya mencionada, que experimenta comúnmente el bien jurídico de indemnidad sexual, en tanto sólo se estimaba afectado en los supuestos típicos que implican a víctimas inmaduras sexuales.
Ciertamente, de cualquier manera en que sea nominada, la indemnidad sexual implica una focalización básica sobre la perturbación, sexualmente lesiva, aparejada por la destructividad esencial y característica de la conducta típica.
El sujeto pasivo de un delito contra la "indemnidad sexual", en tal sentido, se correspondería substantivamente con la noción de víctima como individuo sufriente, como receptor de la violencia sexual. La desintegración y el perjuicio de la víctima, mucho más tangible y sopesable de lo que generalmente se piensa, viene a ocupar una posición prioritaria y relevante, al revertirse el punto de mira en la discusión procesal.
En efecto, se parte ahora de la existencia de determinados daños sexuales, aducido producto de una agresión a la esfera de indemnidad sexual personal, para analizar la naturaleza y el origen del acaecimiento de tales perjuicios a una esfera típica de salud e integridad sexuales, en cuyo análisis la relevancia del consentimiento jugará aquí un papel tan importante, aunque no más, que aquel que juega en cualquier delito que exija vencimiento positivo de voluntad -es decir, como eventual excluyente de tipicidad.
Sin embargo, el enfoque victimológico que implica el realce de la dañosidad sexual de la acción nos enfrenta a un debate en el que no se analiza, en todo caso, la volición o el consentimiento de cualquier ciudadano genérico, aislado de las circunstancias y consecuencias de su victimización, sino, ante todo, de una persona que esgrime unos daños efectivos y sopesables en su esfera sexual, ante cuya producción, como premisa lógica y verosímil, cabe asumir, en principio, que su postura no fue asentiva o disposicional.
No sólo la lógica de la realidad, sino también el nuevo punto de partida victimológico, son instancias que reordenan la confrontación procesal, en la que, hasta ahora, la víctima se ha visto obligada a adoptar intolerables posturas defensivas.
En suma, la indemnidad sexual como bien jurídico protegido, en los términos interpretativos expuestos, podría representar más eficazmente la protección penal del ciudadano contra la agresividad implicada en la violación como acto de criminalidad violenta.
Un último servicio que puede rendir la estimación de la indemnidad sexual como valor social de prioritaria protección sería el de zanjar finalmente la cuestión, para algunos autores todavía irresoluta, de si cabe estimar la violación como delito consumable en el ámbito matrimonial.
Ciertamente, ya no se protege la honestidad en el marco del presente tipo penal, lo que anteriormente daba pie a descalificar la posibilidad de concreción del injusto, por no constituir la conducta un acto que menoscabara la honestidad de la mujer casada.
Sin embargo, sorprendentemente, aún se deja sentir la opinión de que el matrimonio es, en sí, una concreción de la libertad sexual que excluye, bien la tipicidad, bien la antijuricidad, de toda la sexualidad en él desarrollada124.
Si se acepta que el bien jurídico directamente afectado es el de la indemnidad sexual, habrá que entender, necesariamente, que ningún compromiso institucional puede ser instrumentalizado en un sentido destructivo o dañino, y que la sexualidad propia del ámbito matrimonial, en la cual se implican institucionalmente los esposos, es, en todo caso, una sexualidad no violenta o impositiva.
Del asentimiento matrimonial no cabe deducir un efectivo consentimiento de la mujer a sufrir daños sexuales, psíquicos o físicos, ni tampoco, por el hecho de que una persona contraiga matrimonio, ha de decaer la garantía de los bienes jurídicos personales consubstanciales al individuo.
Por las razones aducidas, la necesidad de protección penal
de los ciudadanos contra aquellas perturbaciones sexuales
destructivas, recomienda la incorporación, como bien jurídico
protegible, del valor indemnidad sexual, que como
concreción del de libertad sexual define
típicamente el ámbito axiológico vulnerado por
la acción del violador.
En el caso de menores de doce
años o de enajenados, en tanto se les deniegue, en virtud de
diversas -y, a veces, contestadas- consideraciones, un derecho a la
práctica sexual, la indemnidad sexual adoptará una
acepción de intangibilidad. No son, en un
principio, valores idénticos.
La intangibilidad sexual implica una esfera protección más extensa y reforzada que la de la estricta indemnidad sexual. Tal bien jurídico determina una garantía penal de no sufrir perturbación sexual lesiva, en tanto aquél comprende en sus términos un derecho que pone al individuo "intangible" a resguardo de cualquier implicación en una relación sexual, aun materialmente no lesiva, dañina o forzada, por parte de un tercero. La equiparación entre indemnidad e intangibilidad sexuales se opera a través de una presunción jurídica, con base en un juicio moral y técnico, ciertamente no pacífico en la actualidad, que estima genéricamente victimizante y lesiva toda implicación sexual bilateral del "intangible".
Myriam Herrera Moreno.
Profesora
de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla.
92 Esta era la denominación que empleaba el primero de los textos penales españoles, el Código penal de 1822. El Título VII llevaba la rúbrica "De los delitos contra las buenas costumbres", y se insertaba en la Parte primera -intitulada "De los delitos contra la sociedad"- de dicho Código. Bajo esa denominación de delitos atentatorios contra las buenas costumbres se incluían la práctica de la promoción o fomentación de la prostitución, la corrupción de menores, y la contribución a cualquiera de estas cosas (artículos 535 a 542). Al margen de lo ambiguo de la rúbrica, que la hace inaceptable, resalta en este primario sistema la dispersión, parcialidad e imprecisión en la regulación. Otro tipo de conductas se carácter sexual, cuales las diversas modalidades de rapto (común, mediante fuerza o violencia, con conocimiento de la edad del raptado, entre otras), el adulterio y el estupro alevoso, se incluían asistemáticamente en otro título diverso, el Título I -rubricado "De los delitos contra las personas"- de la Parte Segunda ("De los delitos contra los particulares").
93 La referencia a la moralidad sexual ha sido práctica común en varios ordenamientos, y -en relación con el español- ha sido defendida por varios autores. Desde una perspectiva general, tampoco ha sido la fundamentación del entero sistema del Derecho penal ajena a criterios morales o ético a lo largo del devenir de la Dogmática. Sin embargo, esta suerte de fundamentaciones son incompatibles con la construcción de una Dogmática moralmente neutral, como recientemente se ha señalado con acierto crítico. Vid. Miguel Polaino Navarrete, "Naturaleza del deber jurídico y función ético-social del Derecho penal", en prensa en Libro Homenaje al Prof. Dr. José Cerezo Mir, Comares, Granada, 2002.
94 La rúbrica "Delitos contra la honestidad" se introdujo en la legislación española por obra del código penal de 1848 y se mantuvo en el texto positivo, más de siglo y medio, hasta la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio.
95 Numerosos fueron los autores que señalaron que la honestidad no podía ser consideraba, en puridad, objeto alguno de tutela, señalando entre otras críticas su intensa coloración moralizante. Vid., entre otros, Miguel Polaino Navarrete, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Serie: Derecho, nº. 25, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1975, págs. 18 y sigs., 35 y sig., 42; Luis Muñoz Sabaté, Sexualidad y Derecho. Elementos de sexología jurídica, Barcelona, 1976, pág. 238; Enrique Orts Berenguer, El delito de violación, Colección de Estudios, Serie Minor núm. 4, Instituto de Criminología y Departamento de Derecho penal, Universidad de Valencia, 1981, págs. 13 y sigs.; Concha Carmona Salgado, Los delitos de abusos deshonestos, Prólogo del Prof. Dr. José A. Sáinz Cantero, Bosch, Barcelona, 1981, págs. 22 y sig.; Ead., en Carmona Salgado, Concha, en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino, Manual de Derecho Penal (Parte Especial), dirigido por Manuel Cobo del Rosal, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1993, pág. 238; Ead., en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino / Portilla, Curso de Derecho penal español, Parte Especial, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 300; José Luis Díez Ripollés, Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras (La frontera del Derecho penal sexual), Bosch, Barcelona, 1982, págs. 17 y sig.; Juan José GONZÁLEZ RUS, La violación en el Código penal español, Colección de Estudios penales, nº. 4, Prólogo del Profesor Dr. José A. SÁINZ CANTERO, Servicio de Publicaciones, Universidad de Granada, Granada, 1982, págs. 19 y sigs., 225 y sig.; Pilar Torroba González, "Comportamiento incestuoso e incriminación penal" (I), en CPC, núm. 29, Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, Edersa, Madrid, 1986, págs. 354 y sigs., 357 y sigs., 363 y sigs.; Luis Garrido Guzmán, La prostitución: estudio jurídico y criminológico, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Edersa, Madrid, 1992, págs. 15 y sigs.; Miguel Polaino-Orts, "Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid, 1999, págs. 151 y sigs.
96 Vid., recientemente, en favor de una Dogmática moralmente neutral, Miguel Polaino Navarrete, "Naturaleza del deber jurídico y función ético-social del Derecho penal", en prensa en Libro Homenaje al Prof. Dr. José Cerezo Mir, Comares, Granada, 2002.
97 Con precisión ha aludido Polaino-Orts a la disquisición filológica del Académico Lázaro Carreter, a propósito del termino "honestidad": escribe el primero que Lázaro "pone de manifiesto el autor que en nuestros días se llama honesto a lo que antaño se calificaba como honrado, acabando con la paladina distinción que no ha todavía muchos años existía entrambos conceptos, tiempos en los cuales la honradez habitaba al norte y la honestidad al sur del ecuador corporal, como dice irónicamente el Profesor LÁZARO CARRETER, y en los que se delimitaba con precisión el significado de ambos términos al definirse -por los académicos dieciochescos- la honradez como "aquel género de pundonor que obliga al hombre de bien a obrar siempre conforme a sus obligaciones , y cumplir la palabar en todo", y la honestidad como "moderación y pureza contraria al pecado de la lujuria". Ahora, como destaca el ex-Director de la Real Academia Española, se ha acabado con la distinción entre honestidad y honradez, siendo ésta última prácticamente jubilada, tras invadirse -por la honestidad- casi completamente el territorio semántico de la honradez, indistinción que -como destaca el Prof. LÁZARO- no es positiva para nuestra lengua, al oponerse a la nitidez y precisión de su léxico". Vid. Miguel Polaino-Orts, "Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid, 1999, págs. 152 y sig., nota 13, citando el artículo de Fernando Lázaro Carreter intitulado "Honestidad" y publicado en su obra El dardo en la palabra, Galaxia Gutemberg, Círculo de Lectores, Barcelona, 1997, págs. 561 y sigs.
98 Vid. Miguel Polaino-Orts, "Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid, 1999, págs. 151 y sigs.
99 Vid., en este sentido, Miguel Bajo Fernández, La actualización del Código penal de 1989, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1989, pág. 31.
100 Cfr., en sentido similar, Enrique Gimbernat Ordeig, "Sobre algunos aspectos del delito de violación en el Código penal español; con especial referencia a la violación intimidatoria", en ADPCP, fasc. III, Madrid, 1969, págs. 489 y sigs. (también en Id., Estudios Penales, 3ª. edic., Tecnos, Madrid, 1990, pág. 302); asimismo, Miguel Polaino Navarrete, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Serie: Derecho, nº. 25, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1975, págs. 151 y sig., quien señala que la referencia a la "honestidad" sólo es aceptable si se concibe tal término como una referencia general a los singulares objetos de protección penal, mas no como el bien juçrídico protegido mismo.
101 Polaino-Orts, Miguel, "Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid, 1999, pág. 154.
102 Polaino-Orts, Miguel, ibidem.
103 En sentido contrario, Francisco Muñoz Conde, "Delitos contra la libertad sexual (Título IX, Libro II del Código penal)" en Francisco Muñoz Conde (coordinador) / Ignacio Berdugo Gómez de la torre / Mercedes García Arán, La Reforma penal de 1989, Tecnos, 1989, pág. 29. Anteriormente otra opinión en Id., Derecho penal, Parte especial, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2ª. edic., 1976, pág. 319, donde considera la "moral sexual" como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales. Posteriormente otra tercera opinión en Derecho penal, Parte especial, 11ª. edic., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 180 y sig., donde considera, equivocada e incoherentemente, que la libertad sexual puede ser entendida como bien jurídico autónomo, situándolo en un "contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas", añadiendo que a tal contexto valorativo "se le podría llamar también 'moral sexual', entendiéndola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas", y precisando finalmente que esto no significa "sea la moral sexual el bien jurídico protegido en esta materia".
104 Por ejemplo: el art. 178 CP incrimina el tipo básico de agresión sexual, que se define como un atentado contra la libertad sexual empleando violencia o intimidación. El art. 179 CP incrimina el delito de violación, esto es, agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos por las dos primeras vías, empleando violencia o intimidación. Por su parte, el art. 180.1.1ª. CP incrimina los tipos agravados de los delitos del 178 y del 179: "cuando la violencia e intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".
105 De hecho, se rechaza la noción de "carrera de criminalidad sexual", en base a la cual "se empieza como exhibicionista, y se termina violando". Vid. Frieder Dunkel, "Fundamentos Victimológicos generales de la relación entre víctima y autor en Derecho penal", en Victimología, VIII Curso de Verano de San Sebastián, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1990, págs. 168 y sig.
106 Polaino Navarrete, Miguel, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 45.
107 Vid. Concepción Carmona Salgado, en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino / Portilla, Addenda al Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial. Tomos I y II, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1999.
108 Vid. Manuel Cobo del Rosal, "El delito de rapto", en Comentarios a la Legislación penal, dirigidos por Manuel Cobo del Rosal y coordinados por Miguel Bajo Fernández, tomo II, El Derecho penal del Estado democrático, Edersa, Madrid, 1983, págs. 371 y sigs., esp. 402 y sigs.; Cfr. Concha Carmona Salgado, en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino, Manual de Derecho Penal (Parte Especial), dirigido por Manuel Cobo del Rosal, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1993, págs. 240 y sigs.
109 Vid. Miguel
Polaino Navarrete, Introducción a los delitos contra la
honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Serie:
Derecho, nº. 25, Publicaciones de la Universidad de Sevilla,
Sevilla, 1975, pág. 49, quien considera que "respecto a
la descripción del objeto jurídico aludido mediente el
empleo de los términos de inviolabilidad e intangibilidad
sexual, ha de tenerse presente que tales nociones, si bien integran
ciertamente cualidades propias de la libertad sexual, acaso no
definan con plena exactitud la naturaleza de ésta, toda vez
que las mismas expresan, más que la propia esencia del
contenido de la facultad subjetiva, una consecuencia de la eficacia
jurídica de él derivada. Para el Derecho, debe
reputarse carnalmente inviolable o intangible quien posee, desde el
punto de vista normativo en que aquel Ordenamiento establece sus
valoraciones, la facultad jurídica individual de disponer de
su propio cuerpo en un sentido u otro, y la de tolerar o rechazar
respecto de sí mismo las injerencias ajenas en materia
sexual".
En contra, por ejemplo, Juan José González
Rus, La violación en el Código penal español,
Prólogo del Profesor Dr. José A. Sáinz Cantero,
Colección de Estudios penales, nº. 4, Granada, 1982,
págs. 283 y sigs., defiende que la intangibiidad sexual se
opone frontalmente a la libertad sexual: "la intangibilidad
sexual no es una nueva forma de entender la libertad sexual, puesto
que nace precisamente de su rechazo", y por ello, "es una
característica de los sujetos que no poseen libertad sexual".
Acertadamente alude a la distinción entre capacidad
jurídica y capacidad de obrar en este ámbito, Miguel
Polaino-Orts, "Los delitos sexuales a la luz del Código
penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999,
de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid,
1999, págs. 159 y sigs.
Cfr. Concha Carmona
Salgado, en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino,
Manual de Derecho Penal (Parte Especial), dirigido por Manuel
Cobo del Rosal, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid,
1993, pág. 242; Juan José gonzáez Rus, "Los
delitos sexuales en el Código penal de 1995", en
CPC, núm. 59, Instituto de Criminología de la
Universidad Complutense, Edersa, Madrid, 1996, págs. 324 y
sigs., 354 y sigs.
110 Vid. Miguel Polaino Navarrete, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 45; Juan José Juan José gonzález Rus, La violación en el Código penal español, Colección de Estudios penales, nº. 4, Prólogo del Profesor Dr. José A. SÁINZ CANTERO, Servicio de Publicaciones, Universidad de Granada, Granada, 1982, pág. 239.
111 Rodríguez Devesa, José María, Derecho penal español, Parte especial, 11ª. edic. revisada y puesta al día por Alfonso Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 1988, págs. 175 y sigs., 200 y sigs.
112 Desde una perspectiva de interpertración literal, considera Polaino-Orts no excesivamente acertada la alusión a "indemnidad sexual", toda vez que si, según el Diccionario de la Real Academia Española la "indemnidad" es el "estado o situación del que está libre de daño o perjuicio", no sería necesario o incluso inútil proveer protección a menores e incapaces, al estar éstos libres de todo daño o perjuicio. Vid. Acertadamente alude a la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en este ámbito, Miguel Polaino-Orts, "Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid, 1999, pág. 162. Por parejas razones, también criticaba Polaino-Orts otros términos como "intangibilidad", "inviolabilidad" o "incorruptibilidad", decantándose por el de "dignidad sexual", al que se había referido incidentalmente el Tribunal constitucional y que a la postre sería resaltado por el reformador de 1999 no en la rúbrica legal (que, como sabemos, reza "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales") sino en la Exposición de Morivos de la L.O. 11/1999. Vid., sobre todo ello, Miguel Polaino-Orts, o.u.c., págs. 162, 189 y sigs.
113 Vid. José Luis Díez Ripollés, La protección de la libertad sexual; insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1985, pág. 25.
114 Vid. Miguel Polaino Navarrete, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 45; Miguel Polaino-Orts, "Los delitos sexuales a la luz del Código penal de 1995 (Especial referencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril)", en CPC, núm. 67, Madrid, 1999, pág. 190; En sentido contrario, entre otros, Juan José González Rus, La violación en el Código penal español, Prólogo del Profesor Dr. José A. Sáinz Cantero, Colección de Estudios penales, nº. 4, Granada, 1982, págs. 283 y sigs.
115 Gimbernat Ordeig, Enrique, "Sobre algunos aspectos del delito de violación en el Código penal español; con especial referencia a la violación intimidatoria", en ADPCP, fasc. III, Madrid, 1969, págs. 489 y sigs.; recogido posteriormente en su libro Estudios Penales, 3ª. ed., Tecnos, Madrid, 1990, págs. 287 y sigs., esp. 303.
116 Orts Berenguer, Enrique, "El delito de violación", en Comentarios a la Legislación penal, dirigidos por Manuel Cobo del Rosal y coordinados por Miguel Bajo Fernández, tomo XIV, vol. 1, La Ley Orgánica de 21 de junio de 1989 de actualización del Código Penal, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1992, págs. 423 y sigs.; Id., "Agresiones sexuales vinculadas al delito de violación", en o.u.c., págs. 459 y sigs.; Carmona Salgado, Concha, en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino, Manual de Derecho Penal (Parte Especial), dirigido por Manuel Cobo del Rosal, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1993, pág. 239.
117 GONZÁLEZ RUS, Juan José, La violación en el Código penal español, Colección de Estudios penales, nº. 4, Prólogo del Profesor Dr. José A. SÁINZ CANTERO, Servicio de Publicaciones, Universidad de Granada, Granada, 1982, pág. 239.
118 Polaino Navarrete, Miguel, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 48.
119 Vid. José Luis Díez Ripollés, La protección de la libertad sexual; insuficiencias actuales y propuestas de reforma, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1985, pág. 28.
120 Vid. Miguel Polaino Navarrete, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 45.
121 Polaino Navarrete, Miguel, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 46.
122 Polaino Navarrete, Miguel, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 46.
123 Polaino Navarrete, Miguel, Introducción a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad Hispalense, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie: Derecho, nº 25, Sevilla, 1975, pág. 48.
124 Vid. una interesante reseña de las opiniones favorables y contrarias, a este respecto, en Carmona Salgado, Concha, en Carmona / González Rus / Morillas / Polaino, Manual de Derecho Penal (Parte Especial), dirigido por Manuel Cobo del Rosal, tomo I, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1993, págs. 262 y sig.
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