 | legislación actualidad jurisprudencia enlaces artículos tienda áreas temáticas cursos guía convenios | Buscar: |
| | legislación actualidad jurisprudencia enlaces artículos tienda áreas temáticas cursos guía convenios | Buscar: |
|
|
 |
|
La imputacion de jueces, magistrados y fiscales por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo | |
De: Rodrigo Lacueva Bertolacci
Fecha: Octubre 2002
Origen: Noticias Jurídicas
Cada vez más la opinión pública española es consciente del inmenso poder dimanante de la Administación de Justicia y muestra una especial sensibilidad en todos aquellos aspectos relacionados con la misma, así cómo en las actuaciones manifestadas en el ejercicio de su cargo por jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal que, no es necesario decir, son de gran trascendencia en la vida diaria del ciudadano. Prueba de ello es el reflejo informativo que vienen prestando los medios de comunicación de todo tipo, tanto audiovisuales como escritos, a sentencias y demás resoluciones adoptadas por los miembros del Poder judicial y del Tribunal Constitucional, así como respecto de peticiones y actuaciones efectuadas por el Ministerio fiscal. Y en muchas de estas ocasiones el ciudadano ve a la Justicia española con escándalo y poco dotada de sentido común, y por ende injusta e incomprensible.
Esta crítica del ejercicio de la jurisdicción por la opinión pública, además de posibilitar la fiscalización social de la actividad judicial y fiscal, constituye también una manifestación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información del artículo 20.1 de la Constitución española (en adelante CE)1, facilitado además por el reconocimiento de nuestra Carta Magna de ciertos principios de carácter procesal como son los de publicidad y oralidad de las actuaciones judiciales y el de motivación de las sentencias (artículo 120 CE).
Una buena prueba de lo mencionado, en la actualidad, es la profunda alarma social generada por el auto de libertad provisional del presunto narcotraficante "El Negro" redactado por los tres magistrados integrantes de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por una ridícula suma de dinero a dos semanas nada menos del inicio del juicio oral, habiéndose dado a la fuga de la acción de la Justicia del acusado, lo que ha originado por primera vez en nuestra historia a la suspensión cautelar en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales al conjunto de magistrados integrantes de una misma sección. Otros ejemplos, aún recientes en la mente de todos, son los que en su día ocasionaron el juez Raposo, Estevill, Gómez de Liaño, etc. si bien éste último recientemente indultado por el Gobierno de la Nación, ocasionando un enfrentamiento directo entre el Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) y el Gobierno que tuvo de ser resuelto por el Tribunal Constitucional (en adelante TC).
El objeto del presente estudio es pretender analizar la problemática que suscitan actuaciones efectuadas por miembros del CGPJ, TC, así como miembros del Ministerio fiscal, en el ejercicio de sus cargos, susceptibles de ser tipificadas como delito o falta en el Código Penal y las consecuencias que de ella se derivan en cuanto a las responsabilidades criminales que pudieran determinarse y estimarse pertinentes, ciñéndonos especialmente en cuánto a la fase instructora o de investigación de los hechos y a las consecuencias derivadas de la imputación a estos profesionales del Derecho con todas las repercusiones que un procedimiento de estas características origina. Asimismo realizar un estudio detallado acerca de la responsabilidad disciplinaria pertinente y a las especialidades orgánicas y procesales existentes en función del cargo que ostente el sujeto en cuestión, analizando los aspectos legales que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, así como la numerosa jurisprudencia y las opiniones vertidas e interpretaciones efectuadas por nuestra doctrina más relevante.
En el Derecho español, la regulación de la responsabilidad de jueces, magistrados y fiscales se halla lógicamente determinada por el modelo de Poder judicial que configuró el constituyente en la CE vigente de 1978 (Título VI, artículos 117 a 127, en cuanto al Poder judicial; y, Título IX, artículos 159 a 165, en cuanto al TC), y que posteriormente fue desarrollado por el legislador mediante las leyes orgánicas del Poder judicial (en adelante LOPJ2) en 1985, así cómo la del TC (LOTC3) en 1979.
De este modo, la responsabilidad encuentra su anclaje constitucional en su artículo 9.3, que proclama genéricamente el principio de la responsabilidad de todos los poderes públicos, junto a otros principios eenciales para el Estado de Derecho, como el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE).
Consecuentemente, si alguno de los miembros del Poder judicial, del Ministerio fiscal o TC, en el ejercicio de sus funciones, vulnera el ordenamiento jurídico, incurrirá ineludiblemente en responsabilidad. Este principio de responsabilidad es, además, una exigencia imperativa del principio democrático del artículo 1.1. de la CE4.
La responsabilidad judicial aparece también regulada en el artículo 117.1, junto con otros caracteres inherentes a la condición de miembro integrante del Poder judicial como son la independencia, la inamovilidad y el único sometimiento al imperio de la ley.
Dicha responsabilidad judicial desde el liberalismo ha sido configurada como contrapeso y límite de la independencia judicial, no configurándola así como un absoluto; porque debe tenerse presente que si un juez ejerce su función con sometimiento pleno a la legalidad vigente y al resto del ordenamiento jurídico estaremos ante un juez responsable y que ejerce su jurisdicción con independencia.
Así pues, conforme al modelo de Justicia diseñada, la responsabilidad judicial se halla caracterizada, a grandes rasgos por los siguientes rasgos:
Por la inexistencia de una responsabilidad política del Poder judicial5, que sí del Ministerio fiscal al estar encuadrados orgánicamente, en la actualidad, dentro de un organismo político como es el Ministerio de Justicia.
b) Por el establecimiento de un estricto régimen de responsabilidad disciplinaria para jueces y magistrados, extensible a los miembros del Ministerio fiscal.
c) Por el reconocimiento de una responsabilidad civil personal ilimitada, que posteriormente se verá complementada también por la proclamación de una amplia responsabilidad patrimonial objetiva y directa del Estado.
El mandato constitucional contenido en el artículo 122.1 en cuanto a que la constitución de los Juzgados y Tribunales deben ser determinados por una ley orgánica del Poder judicial haya cumplimiento en la vigente LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que en su Título IV ("De la composición y atribuciones a los órganos jurisdiccionales") aparecen determinados preceptos en que se hace referencia a una regulación expresa a cuales deben de ser los órganos competentes para los conocimientos de los asuntos que criminalmente sean atribuidos a jueces, magistrados y miembros del Ministerio fsical.
Así pues, se observa como se establece un aforamiento ante órganos jurisdiccionales colegiados (tribunales) a los que se atribuye la competencia especial para instruir y juzgar causas criminales seguidas contra jueces y magistrados. A saber:
El Presidente del Tribunales supremo (en adelante TS) y del CGPJ, Presidente del TC, vocales del CGPJ, magistrados del TS y del TC, los Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, del Fiscal General del Estado y de los Fiscales de Sala del TS gozan de fuero especial ante la Sala Penal (la segunda) del TS, a la que corresponderá la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra aquellos, independientemente que los hechos imputados sean consecuencia del ejercicio de su cargo o no, así como de las causas que en su caso determinen los Estatutos de Autonomía (artículo 57.1.2º de la LOPJ).
Los magistrados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, también están aforados en cuanto a la instrucción y enjuiciamiento de las causas criminales ya que conoce de las mismas la Sala Penal del TS (artículo 57.1.3º LOPJ), tanto si son o no cometidos en el ejercicio de sus cargos, de un modo idéntico al anteriormente señalado en el punto a.
Tal fuero se extiende igualmente, aunque la LOPJ no los mencione expresamente, a los jueces centrales de instrucción6 y de lo penal (e igualmente por extensión y analogía a los recientemente creados juzgados centrales de menores sitos en Madrid) y a los magistrados militares de la Sala Quinta (de lo Militar) del TS7.
Cabe matizar que los Presidentes de Sala del TS y los magistrados de una Sala de dichos tribunales, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen, gozan de fuero ante una Sala Especial compuesta por el Presidente del TS, los Presidentes de sala y el magistrado más antiguo y más moderno de cada una de ellas (artículo 61 LOPJ). Estos aforamientos, al igual que los anteriores, operan para todo tipo de delito o falta, sea o no cometido en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues así se ha pronunciado al respecto la Sala Segunda del TS, quién ante el silencio legal, entiende que ésta fue la intención del legislador puesto que el artículo 61 LOPJ, a diferencia del artículo 73.3ºb) de dicha ley nada dice al respecto.
Los restantes jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal gozan de fuero ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, pero únicamente, como señala el artículo 73.3ºb) LOPJ, por los delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al TS, aspecto éste que no es en la actualidad, ello sin perjuicio que en un futuro así lo fuere.
Para los delitos no funcionales, estos jueces, magistrados y miembros del ministerio fiscal, están sometidos al régimen común.
También existen reglas especiales para la designación de juez instructor de las causas contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal que vengan atribuidas a un tribunal en virtud de las normas mencionadas de competencia especial. En todos estos casos se designará de entre los miembros de la Sala competente, conforme a un turno preestablecido un instructor, que no formará parte de la misma para enjuiciarla (artículos 57.2, 61.2º y 73.4º LOPJ), según reforma introducida por la LO 7/1988, de 28 de diciembre. Se intentó, de este modo, evitar así el escollo de que la misma Sala instruyera y fallara, y -por consiguiente- no constituyera una vulneración flagrante del derecho fundamental a un proceso justo y con todas las garantías contemplado en el artículo 24 CE.
Tal como hemos reseñado anteriormente, en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales, los jueces y magistrados pueden incurrir en conductas penalmente sancionables como delitos o faltas (por ejemplo, prevaricación, en cualquiera de las manifestaciones a que se refieren los artículos 351 a 357 del Código Penal) y, en consecuencia, en la responsabilidad que, entre otras, genéricamente prevee el artículo 117.1 CE y el 1 LOPJ.
Tal como señala -en mi opinión acertadamente- MONTON REDONDO8, lo mismo cabe decir en cuanto a los integrantes del Ministerio fiscal. La responsabilidad penal de éstos (y civil), conforme a las previsiones del artículo 60 de su Estatuto orgánico9, podrá exigirse de acuerdo con lo dispuesto en la LOPJ para los jueces y magistrados. Una indentificación normativa que llevó aparejadas las consecuencias de extensión de la aplicación del llamado antejuicio regulado en el Título III Libro IV de la Ley de enjuiciamiento criminal (en adelante LECRIM), tal como consideró el TC por auto de 21 de enero de 1993 hasta su derogación de nuestro ordenamiento procesal penal como enseguida veremos .
Dicho antejuicio aparecía regulado, hasta su derogación expresa por la disposición adicional 1ª de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (en adelante LOTJ) (que también derogó el artículo 410 LOPJ), en los artículo 757 a 778 de la LECRIM, en el título II Libro IV, dentro de los procedimiento especiales, junto a otros cómo el "Procedimiento abreviado para determinados delitos" (Título III), al "Procedimiento por delitos de injurias y calumnia contra particulares" (Título IV), al "procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación" (Título V), al "Procedimiento para la extradición" (Título VI) y al "Procedimiento contra reos ausentens" (Título VII).
Pese al encuadramiento dentro de los denominados procedimientos especiales, la naturaleza jurídica fue discutida por la doctrina que lo concebía bien como un procedimiento previo, como diligencias previas, como presupuesto procesal de admisibilidad o como requisito de perseguibilidad.
Este procedimiento especial consistía en unas peculiaridades que limitaban el ejercicio de los particulares ofendidos o cualquier español que no esté incapacitado para el ejercicio de la acción penal (derogado artículo 757 LECRIM) cuándo pretendían querellarse contra un juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal. No podían efectuarlo de forma directa, sino que precisaban plantear el antejuicio, configurándose así como requisito de admisibilidad de la querella. Ahora bien, esto debe ser entendido únicamente cuando aquellos sean los promotores del ejercicio de la acción penal. Lo que significa que, si se hubieran incoado de oficio o a instancia del Fiscal, podrían personarse en ellas sin necesidad de celebración de antejuicio, debiendo hacérseles el oportuno ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 LECRIM.
No daba la ley ninguna definición de lo que era el antejuicio, pero de su regulación podría deducirse como una garantía claramente protectora de la judicatura y de la fiscalía para que, ante unos hechos imputables de criminalidad, se determine antes de procederse contra dicho sujeto aforado si realmente ofrece características de delito o no. Se pretendía evitar, de este modo, que mediante la imputación injustificada o insostenible de un hecho delictivo, pudiese conseguir el apartar al juez o magistrado del conocimiento de un asunto determinado, originando una causa de recusación y abstención regulada en el artículo 219.4 LOPJ. En este sentido el TS lo definió como una medida procesal protectora de la jurisdicción, no de la persona que la ejerce, dirigida a averiguar si los hechos atribuidos a jueces y magistrados revisten caracteres de delito, a poner de manifesto la verosimilitud de los actos delictivos que se atribuyen a un mimebro del Poder judicial, y destinada a preservar a la Justicia del peligro evidente de que litigantes descontentos con las actuaciones o resoluciones de un juez o magistrado utilicen la querella como medio para lograr torticeramente apartarle del conocimiento del asunto.
Respecto a la vulneración o no de dicho proceso especial al artículo 14 CE se produjeron en diversas ocasiones pronunciamientos del TC al respecto en sentido negativo. Si bien no con poca polémica en la STC 61/1982, de 13 de octubre, puesto que cuatro magistrados del más alto tribunal español sí que lo consideraron atentatorio al derecho fundamental del artículo 14 (entre ellos, el Ponente tomás y Valiente). En dicha sentencia, el TC pone de manifiesto que el Antejuicio es un proceso depurador de querellas infundadas destinado a garantizar la independencia y la dignidad de quienes ejercen la función jurisdiccional, que no atentaba -en ningún caso- el artículo 14 porque no permitía cerrar el paso a la acción penal en atención a motivos personales concurrentes en los querellados, sino valorar la procedencia o no de admitir la querella con mayores formalidades procesales que las previstas en los artículos 312, 313 e incluso 789 LECRIM, en consideración a la especificidad de la función que aquellos ejercen que concierne, de modo relevante, al interés público.
La doctrina, por su parte, se ha inclinado por la necesidad de su vigencia para evitar la venganza que pueda animar al querellante, considerando que no era un privilegio concedido a la persona de los jueces y magistrados, sino que se trataba de una garantía de la función que desempeñan (GOMEZ ORBANEJA, VIADA Y ARAGONESES, FENECH, PIETRO CSTRO, VIEITES PEREZ, CASAS ESTEVEZ). No obstante, han existido opiniones contrarias como SANCHEZ SANCHEZ10 que estima que el antejuicio constituye una clara vulneración del artículo 14 CE ya que producía un quebrantamiento al principio general de igualdad al resultar beneficiados sólo los jueces y magistrados (y, por extensión, los miembros del Ministerio fiscal). En el mismo sentido, ALMAGRO NOSETE y RUIZ VADILLO se han pronunciado en contra de esta institución, éste último estimando que situaba al juez o magistrado querellado en peor condición que las demás personas sujetas a procesos penales. Pero, desde un punto de vista comparativo, formulo la siguiente pregunta: ¿y no atenta a la igualdad -al articulo 14 CE- que únicamente se celebrara el antejuicio respecto de las querellas efectuadas por particulares y no por el Ministerio fiscal? Si no es así ¿porqué?
La promoción de este procedimiento se llevaba a cabo por medio de querella, firmada por letrado, debiendo reunir la misma los requisitos exigidos con carácter general en el artículo 277 LECRIM, pero con una serie de peculiaridades:
La exigencia de la fianza del artículo 280 LECRIM se mantenía con carácter general, salvo en el caso de que se promueva por el directamente ofendido o perjudicado.
Debían acompañarse, como requisito de admisibilidad del procedimiento, determinados documentos, específicamente relacionados con los hechos presuntamente imputados publibles en que se fundamente la querella.
Se preveían momentos específicos para el planteamiento del antejuicio, en función de la presunta tipicidad de los hechos.
Procedimientalmente el antejuicio se desarrollaba así: el Tribunal efectuaba las comprobaciones o compulsas necesarias o las que estime convenientes de propia iniciativa, citándose para ello al querellante. En su caso, señalaba día para las declaraciones testificales (drg. artículo 772 LECRIM). Evacuados dichos trámites, eran puestas de manifiesto las actuaciones para instrucción al querellante y, a continuación, al Fiscal (quince día a cada uno sucesivamente). A su finalización, se fijaba día y hora para la vista, en la que debían exponer lo que tuvieran por conveniente sobre la admisión o inadmisión de la querella, resolviéndose por auto al día siguiente (drg. artículos 113 y 774 LECRIM, y 245.1b) LOPJ).
En este proceso se constató la falta absoluta del carácter contradictorio exigible a todo proceso criminal, ya que legalmente no se otorgaba participación alguna al juez o magistrado querellado. Es por ello, que el TS, por auto de 29 de septiembre de 1986, aconsejase a fin de evitar un planteamiento constitucional de indefensión del artículo 24 CE que al menos se le diera traslado de las actuaciones para su posible comparecencia al juez o magistrado querellado.
De admitirse a trámite la querella, se procedía a la incoación del correspondiente procedimiento penal a seguir (del cual más tarde hablaremos con profundidad), acordándose la suspensión del juez, magistrado o fiscal, poniéndose en conocimiento del CGPJ o del Consejo Fiscal para que, previa audiencia del fiscal, la hicieran efectiva (artículos 775.II LECRIM, 338.1 y 384.1 LOPJ y 60 EOMF).
Caso de no admitirse la querella, debían imponerse las costas al querellante, excepto si fuera éste el ofendido y siempre que no resultara que había actuado de mala fe o notoria temeridad (drg. artículo 776 LECRIM).
No obstante, la supresión de este procediiento, se ha visto reducida en efectos prácticos desde que el TC11 reconoció la legitimidad constitucional de rechazar de plano una querella formulada contra un juez o magistrado por incompetencia del órgano judicial o irrelevancia penal de los hechos objeto de la misma, de conformidad con las causas de admisibilidad establecidas en el artículo 313 LECRIM. Esta posibilidad ha sido ampliamente utilizada por el TS y los Tribunales Superiores de Justicia para no admitir a trámite querellas en los que se relatan hechos sin entidad delictiva.
La LOPJ regula, en su Capítulo I Título III Libro IV, la responsabilidad penal de jueces y magistrados; pretendiéndose así por el legislador establecer una serie de preceptos que se constituyan como cauce para la exigencia de dicha responsabilidad ante los tribunales españoles.
A mi entender, y como inicio del tema a tratar, parece desafortunada la regulación e inclusión de dicha responsabilidad penal de jueces y magistrados dentro de la LOPJ puesto que implica ir más allá de las atribuciones que el constituyente otorga en el artículo 122.1 CE al establecer que "La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistraods de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia". Parece ser que no es voluntad del legislador constitucional hacer una atribución absolutamente abierta a la LOPJ en cuanto a que regule absolutamente TODO lo que afecte a jueces y magistrados. Y máxime a que regule normas estrictamente de carácter y naturaleza procesal, que entiendo corresponderían ser reguladas por la ley de enjuiciamiento criminal correspondiente, de carácter ordinario, puesto que es ésta quién debe ser la encargada y debe fijar los cauces para regular todos aquellos aspectos procesales en cuanto hagan referencia al ejercicio de la acción penal y el procedimiento correspondientes para la depuración de las presuntas responsabilidades penales que pudieran hallarse por conveniente en el objeto de nuestro estudio.
Dejando a un lado este punto, mencionar como en el artículo 405 LOPJ se determina cual va a ser el ámbito aplicable objeto de regulación en el Capítulo I del Título III ("De la responsabilidad de jueces y magistrados") en cuanto a la responsabilidad penal. Dicho precepto establece que "La responsabilidad penal de los jueces y magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo se exigirá conforme a lo dispuesto en esta ley". Del mismo modo se desprende que, únicamente será dicho capítulo de aplicación, -de conformidad con el principio constitucional de legalidad- en aquellos supuestos en que sean cometidos los hechos en el ejercicio de las funciones del cargo que ejerzan. Lo que implica a sensu contrario que tanto aquellos jueces y magistrados que realicen hechos que presuntamente sean susceptibles de calificación como delito o falta que no sean en el ejericicio de su cargo no les será de aplicación los artículos aquí contenidos, independientemente del aforamiento que ostenten.
En cuanto al modo de inicio del procedimiento penal contra los jueces y magistrados por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo susceptibles de tipificación penal, el artículo 406 LOPJ establece que podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular. De dicha lectura se desprende que son varios los sujetos que pueden dar inicio a este juicio de responsabilidad. Vamos a estudiar cada uno de ellos con mayor profundidad:
Es decir, el TS o bien el Tribunal Superior de Justicia, en los supuestos estudiados anteriormente, actuando de oficio sin necesidad de previa excitación por parte de sujeto alguno. Bastará, por tanto, que tenga conocimiento de un hecho cometido por un juez o magistrado cometido en el ejercicio de su cargo, susceptible de tipificarse como delito o falta, por cualquier medio. Es decir, bastaría la mera publicación de dicha noticia criminis por la prensa, televisión o cualquier otro medio en el que nuestra imaginación sea capaz de concebir.
Parece, a mi entender, desafortunada la expresión en la que dicho tribunal debe incoar la causa por medio de una simple providencia, ya que el artículo 245.1a) en relación con el 248 LOPJ establece que las providencias son resoluciones judiciales que tienen por objeto la ordenación material del proceso así como que deben limitarse a la determinación de lo mandado, sin más adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o Presidente y la firma del Secretario judicial, sin perjuicio de que puedan ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime oportuno. Así, pues, vemos que dada la trascendencia de la resolución por la que se incoa un juicio de responsabilidad penal contra nada menos que los sujetos miembros del Poder judicial o del Ministerio fiscal, cuya resolución puede acordar la citación de los mismos como imputados judicialmente con las consecuencias jurídicas que dicha calificación jurídica merece, entiendo que qué menos que sea motivada y revista forma de Auto, ya que en la incoación de un procedimiento penal de estas características no se está simplemente dando cauce a un proceso. Es algo más. Se acordará, con toda seguridad, en dicha resolución, la práctica de una serie de diligencias de investigación (la declaración del juez, magistrado o fiscal como imputado, la declaración de los ofendidos o perjudicados por los hechos que se imputan, la solicitud de determinada documentación y testimonios, etc.) dirigidas -todas ellas- a esclarecer los hechos y a determinar las personas intervinientes en los mismos, así como a asegurar las responsabilidades personales y pecuniarias correspondientes, pudiendo acordarse medidas de carácter provisional que afecten directamente a la vida privada del imputado. Asimismo, en dicha resolución debe decidirse la competencia objetiva, funcional y territorial -en su caso- para el conocimiento de dicho asunto a ese concreto órgano jurisdiccional, entre otras más (artículos 141 párrafo 3º, 299, 789.3 LECRIM y 24 LOTJ).
Puede inducir a confusión además la desafortunada redacción del artículo 406 LOPJ, puesto que únicamente menciona el modo de incoación por providencia si es por el tribunal competente, guardando silencio respecto a los demás sujetos que pueden solicitar la incoación del correspondiente procedimiento penal. Cabría preguntarse entonces, ¿se incoará siempre por providencia un procedimiento de estas características, con independencia de quién sea el sujeto que ponga en conocimiento de dicho tribunal el asunto objeto de nuestro estudio?; o bien, ¿únicamente se redactará providencia para incoar dicho procedimiento penal respecto de dicho tribunal y será por auto en el resto de los supuestos que pudieran originarse?
El Ministerio fiscal, en estos supuestos, está obligado legalmente, tal como determina el precepto a examen en relación con el artículo 105 LECRIM, a ejercer la acción penal procedente en Derecho, haya o no acusador particular en la causa, ya que dado el interés público del asunto en cuestión, no está reservada exclusivamente la querella por el Código penal vigente al ofendido o perjudicado. Así, pues, el artículo 271 LECRIM establece que dicho ejercicio debe ser llevado a cabo en forma de querella toda vez que está obligado dicho Ministerio público a su ejercicio, por lo que la misma deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 277 LECRIM. Ello implica no solo una puesta en conocimiento de unos hechos presuntamente cometidos por jueces o magistrados (y, por extensión, miembros del Ministerio fiscal) que podrían constituir un delito o falta perseguibles de oficio, sino un deseo de ser parte en la causa de juicio penal correspondiente que se incoe al efecto -si procediere-, así como una solicitud de practicar las diligencias de investigación que se tengan por conveniente, y -por último- posiblemente la adopción de medidas cautelares personales y/o reales sobre el sujeto pasivo del procedimiento en cuestión.
La duda queda patente por la redacción del artículo, con la coma (,) en concreto, que separa la legitimación del Ministerio fiscal y de este último, acerca de si es necesario o no que el perjudicado u ofendido presente querella ante el tribunal competente al efecto, o bien basta con la mera formulación de una denuncia en cualquiera de sus modalidades (oral, escrita, personalmente o con mandatario con poder especial). El dilema en cuestión ha sido resuelto por el TS y los Tribunales Superiores de Justicia en beneficio de la primera postura expuesta, lo que a mi juicio es criticable por entenderla inconstitucional al vulnerar de este modo el artículo 24.2 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). La existencia de la querella como presupuesto procesal necesario para la incoación del juicio, ha sido constante por el TS, habiéndose declarado en auto de 28 de febrero de 1996 que "si bien la disposición adicional primera de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, ha suprimido el denominado Antejuicio, permanece la necesidad de que el escrito presentado lo sea en forma de querella, conforme dispone el artículo 405 y 406 LOPJ, bien por el Ministerio fiscal, perjudicado u ofendido o persona en el ejercicio de la acción popular, lo que es un presupuesto de inexorable cumplimiento para los particulares y para el órgano judicial. Y no sólo es un requisito formal sino que afecta al fondo, ya que evita, al tener una querella una intervención de técnicos en Derecho, pretensiones sin fundamento jurídicos serio, y asegura la independencia judicial que no pueda quedar al albur de escritos de denuncia sin sentido jurídico". En el mismo sentido se pronuncia en auto de 12 de junio de 1995, que declara que "la querella opera como presupuesto procesal de perseguibilidad del delito" y en auto de 9 de octubre de 1995, así como innumerables resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, que como norma rechazan la admisión a trámite de las simples denuncias, en tanto no sea subsanada la falta de dicho requisito procesal. En el mismo sentido opina parte de la doctrina con un afán, a mi entender, claramente corporativista. Basarse en la necesidad de la interposición de querella criminal contra un juez o magistrado como criterio de admisibilidad a trámite de la misma, argumentándose que interviniendo un abogado al proceso no será incoado sin fundamento, es de poco o nulo recibo en nuestros días, ya que en la actualidad bastará con tener dinero y poderse permitir el pagar los servicios de uno (o varios) de estos profesionales liberales para que interponga la querella ante el tribunal competente. Quedan lejos los días en que, en este país (como en muchos otros), los abogados eran profesionales de una dignidad, honorabilidad y ejemplo de vida exquisito (en la abogacía como en todas las profesiones, claro está; no se me mal interprete).
El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental del cuál existe innumerable jurisprudencia al efecto. Baste, sin embargo, rescatar la STC 213/1990 (BOE 10.01.1991), cuyo ponente fue GIMENO SENDRA, por ser un resumen de la doctrina constitucional al efecto. El Alto Tribunal manifiesta, en su fundamento de derecho segundo, que dicho derecho "implica también la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, de fondo de sus pretensiones, de tal manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues material y efectiva ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos".
La coma (,) aquí, reseñada al principio de la exposición de este punto, adquiere una relevancia fundamental puesto que el TS extiende la querella al perjudicado y ofendido mientras que dicha coma claramente lo que hace es separar gramaticalmente un supuesto de otro.
No existe el derecho a obtener una sentencia de culpabilidad o de condena, eso es evidente; pero sí mediante el ejercicio de la denuncia a una obligación para el órgano jurisdiccional competente de investigar y aclarar los hechos si de dicha denuncia se reúnen los requisitos procesales establecidos en la LECRIM (o en la LOTJ, en su caso) para su admisión a trámite. Recordemos que la denuncia no es más que una puesta en conocimiento de la Autoridad unos hechos que podrían constituir delito o falta perseguibles de oficio, configurados asimismo como un deber en el artículo 259 LECRIM.
Además señalar, que en la actualidad (y avanzamos un poco a lo que más adelante analizaré) la gran mayoría de causas criminales por hechos que cometan jueces y magistrados (así como miembros del Ministerio fiscal) en el ejercicio de sus cargos el procedimiento a seguir será el Abreviado (procedimiento especial regulado en el Libro IV Título III de la LECRIM) y en este procedimiento basta la formulación de denuncia para ser parte en el proceso sin necesidad de la interposición de querella criminal (artículo 783 párrafo 2º LECRIM), aunque eso sí expresando la acción a ejercitar -civil, penal o bien ambas (párrafo 1º del citado artículo). Además cabría la picaresca de formular denuncia ante funcionario del Ministerio fiscal poniéndosele en conocimiento un presunto hecho constitutivo de delito o falta por parte de algún miembro del Poder judicial o del Ministerio fiscal y que fuera éste quién ejercitara, si así lo entendiera procedente, el pertinente ejercicio de la acción penal mediante la interposición de la querella criminal.
Es claro que en dicho punto se sigue el criterio general adoptado (artículos 24.1 y 125 CE, 101 LECRIM, 19.1 LOTJ), al establecer el derecho a que todos los ciudadanos españoles puedan personarse y ser parte en cualquier proceso criminal que se siga, aunque deberá prestarse fianza bastante, en la clase y cuantía que determine el tribunal competente, para responder de las resultas del juicio, a excepción de los ofendidos o perjudicados por los hechos que se imputan, lo que implica que para ejercitar la acción popular deberá prestarse fianza mientras que el Ministerio fiscal no.
En los artículos 407 a 409 LOPJ se hace referencia al procedimiento a seguir cuando sea el TS quién, por razón de los pleitos o causas de que conozca o por cualquier otro medio tenga noticia de algún acto de jueces o magistrados realizado en el ejercicio de su cargo y pueda calificarse de delito o falta; así cómo cuándo, a través de las actuaciones en que intervenga, sean otras autoridades judiciales quiénes tengan conocimiento de ello o cuando sea el CGPJ, el Gobierno de la Nación u otro órgano u autoridad del Estado o de una Comunidad Autónoma, sean quiénes consideren que un juez o magistrado ha realizado, en el ejercicio de su cargo, un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.
En el primer caso, el TS debe comunicarlo, oyendo previamente al Ministerio fiscal (por lo que implica que su dictamen no es preceptivo para él), al tribunal competente a los efectos de incoación de la correspondiente causa. Actuando del mismo modo, los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias.
En el segundo supuesto, deben comunicarse igualmente al tribunal competente para la instrucción de la causa, oído el Ministerio fiscal, con remisión de los antecedentes necesarios.
En el tercer aspecto hay varios puntos a destacar. Primero, que no se pone en conocimiento del tribunal competente, sino que al Ministerio fiscal para que sea éste quién determine la procedencia o no de la acción penal; y, segundo, de la redacción del artículo 409 LOPJ, se ha producido una discriminación, a mi entender voluntaria y carente de toda justificación, respecto a la legitimación activa de las Entidades locales (diputaciones, municipios, comarcas, etc.), puesto que éstas son, en la mayoría de los casos, quiénes sufren las consecuencias más directas de los jueces, magistrados y fiscales por hechos que cometan en el ejercicio de su cargo susceptibles de tipificación penal.
En la LECRIM el sujeto contra el que se dirige la pretensión penal recibe diversas denominaciones, no siempre de acuerdo con la fase procesal en que se encuentra el proceso. Así, se habla de "inculpado", "presunto culpable", "querellado", "preso", "procesado", "presunto reo", "reo", "presunto delincuente" e incluso "delincuente", "acusado", etc. En cambio, no se utiliza nunca el término "sospechoso", que sí es el manejado por la doctrina (VERGE GRAU, MUERZA ESPARZA). Mientras, el legislador, consciente de la problemática que dicha indefinición del término por la vulneración que podría derivarse en dicho "sospechoso" respecto al derecho de tutela judicial efectiva así como al derecho de defensa, al articular la LOTJ utiliza con asiduidad el término de "imputado" lo cual significa dejar constancia de la voluntad por parte del mismo de seguir la abundante jurisprudencia manejada al efecto.
Centrándonos un poco más en el tema que nos interesa, queda constatar que la posición del imputado juez (como todo imputado) en el proceso penal aparece definida por la inmediata efectividad del derecho de defensa que, plasmado con carácter genérico en el artículo 24 CE, es objeto del correspondiente desarrollo en las leyes procesales penales, a saber la LECRIM y la LOTJ.
En efecto, el artículo 118 LECRIM establece que "toda persona a quién se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento12, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho". El precepto agrega que " la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal que la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntos inculpados". Es, pues, la puesta en conocimiento de los hechos objeto de la imputación un acto necesario que, al propio tiempo, perfila la condición de imputado y que, como veremos, reviste formas diversas según el tipo de procedimiento de que se trate (sea ordinario -menos frecuente-, abreviado o ante el tribunal del jurado). Es por este precepto (artículo 118 LECRIM13) que, a juicio del TC, "reconoce una nueva categoría de imputado a toda persona a quién se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, permitiéndole ejercitar el derecho de defensa en su más amplio contenido, actuando en el procedimiento penal cualquier que éste sea, desde que se le comunique inmediatamente la admisión de la denuncia o querella (no de la simple interposición de una u otra) o cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito, o haya sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cautelar, o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá en este derecho" (STC 135/1989, de 19 de julio).
En la regulación del procedimiento abreviado no existe formalmente el procesamiento (que será el caso más frecuente en la práctica). Ello ha obligado al TC a señalar un momento procesal en el que el juez de instrucción debe imputar (imputación judicial) el hecho o hechos presuntamente delictivos a una determinada persona. Momento que coincide con su comparecencia ante el órgano jurisdiccional (artículo 789.4 LECRIM). Si el juez instructor competente no llevase a cabo esa imputación contra el juez a quién se le atribuye un hecho tipificado como delito -en todo caso antes de concluir las diligencias previas- no habrá asumido formalmente el status de imputado y en consecuencia, tampoco podrá dirigirse acusación alguna contra ella (STC 186/1990, de 15 de noviembre; STC 121/1995, de 18 de julio).
Desde el punto de vista constitucional, el juez imputado (como todo imputado) tiene los derechos reconocidos en el artículo 24 CE; a saber: derecho al juez predeterminado por la ley (que es el que corresponda por razón del aforamiento especial contenido en la LOPJ), a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación que contra él se formula, a un proceso sin dilaciones indebidas14 y con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable de los hechos imputados y a la presunción de inocencia. Por su parte, desarrollándose el artículo 17.3 CE, el artículo 520.2 LECRIM enumera los derechos que asisten al detenido o preso (y, por tanto, lógicamente, también al juez imputado en una causa): derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que solo declarará ante el juez; derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias tanto judiciales como estrictamente policiales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto; derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención, entre otros muchos más que en función de la fase del proceso en la que nos encontremos debe gozar. En cuánto a las obligaciones, destacaremos las siguientes: la comparecencia ante la citación judicial (artículo 487); la comparecencia en el tribunal competente en los días y horas que se le señale si estuviese en la situación de libertad provisional (artículo 530); la prestación de fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniaras (artículo 589), etc.
El legislador, en la redacción de la LOPJ, ha entendido que dichos profesionales precisamente por el cargo que ostentan y en aras a garantizar el carácter de inmunidad judicial que todo juez o magistrado ostenta en el ejercicio de su cargo (artículo 117.1 CE), los que se hallen en servicio activo, sólo pueden ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante delito debiéndose tomar en este último caso las medidas de aseguramiento indispensables y entregándosele inmediatamente el detenido al juez de instrucción más próximo (artículo 398.1 LOPJ). El punto 2 de este último artículo, continúa diciendo, que de toda detención debe darse cuenta, por el medio más rápido, al Presidente del Tribunal o de la Audiencia de quién dependa el juez o magistrado. Se tomarán, dice, por la Autoridad judicial que corresponda las prevenciones que procedan par atender a la sustitución del detenido. Cabe la duda respecto de si la detención puede deberse o no por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo. Ante el silencio, entiendo que debe interpretarse de un modo amplio, en el sentido que correspondería de aplicación ambos preceptos en el supuesto de la presunta comisión de un hecho delictivo tanto si fue en ocasión del cargo que ostenta como si no. No obstante, lo que queda claro, pues, es que si bien no es imposible que pueda detenerse a un juez o magistrado en activo por la comisión de un delito flagrante, es un supuesto que difícilmente puede darse. No obstante, se prevee que únicamente se pueda detenerle por orden del tribunal competente, es decir, según el aforamiento que ostente dicho juez o magistrado, por la Sala de lo Penal del TS o bien por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia competente al efecto.
En lo que respecta a los miembros del Ministerio fiscal, el artículo 56 EOMF dispone que los que estén en activo no podrán ser detenidos sin autorización judicial del superior jerárquico de quién dependen, excepto por orden de la autoridad judicial competente o en caso de flagrante delito, debiéndose poner -en este último supuesto- inmediatamente el detenido a disposición de la Autoridad judicial más próxima, dándose cuenta en el acto, en ambos casos, a su superior jerárquico. Como vemos, la redacción es prácticamente idéntica a la referenciada anteriormente señalada para los miembros del Poder judicial, salvando que debe ponerse -respecto de los miembros del Ministerio fiscal- en conocimiento inmediato de su superior jerárquico; lo cuál significa, una vez más, la consagración del principio de dependencia jerárquica del Ministerio fiscal (artículo 2.1 EOMF).
No siendo éste el momento ni el foro adecuado para el estudio hacer acerca de la conveniencia o no de la existencia de este procedimiento criminal ante el Tribunal del Jurado contra determinadas causas y personas, lo cierto es que nuestra Carta Magna reconoce esta institución. Tanto es así que el jurado viene a ser manifestación del principio democrático recogido en el artículo 1.1 CE, que viene a reforzar la legitimación del ejercicio de la función jurisdiccional, mediante una premisa básica, según ECHARRI CASI15, cómo la participación procesal consagrada en el artículo 23.1 de la misma, en el que, junto con fórmulas de democracia representativa, se reconocen otras formas de democracia directa o semidirecta, y entre ellas el artículo 125 CE, referido al Jurado, a más de las previstas en los artículos 48 (participación de la juventud y acceso en asuntos políticos, sociales, económicos y culturales), 105 (principio de audiencia a los interesados) y 129 (principios de participación de los ciudadanos en el sistema de la Seguridad Social y en determinados asuntos públicos), todos ellos en el pilar de nuestro ordenamiento jurídico.
Esta institución, tal como está regulada en la ley que la desarrolla, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado16, afecta y muy directamente en todos los aspectos relacionados con la imputación de hechos susceptibles de tipificación penal a jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal, por los puntos que ha continuación paso a desarrollar.
En primer lugar, debemos estudiar si dentro del ámbito de competencia del Tribunal del Jurado entra el enjuiciamiento de los delitos que puedan cometer estas personas con especial aforamiento, según se ha desprendido anteriormente de la LOPJ, en cuanto a la sujeción de los mismos al TS o al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma respectiva dónde dicho juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal imputado causa servicio. Hayamos la respuesta en su artículo 1, dónde se señala que el tribunal del jurado es competente para el enjuiciamiento de los delitos atribuidos a su conocimiento por ésta (la LOTJ) u otra ley respecto de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Así, pues, la clave resultará en examinar si estos sujetos imputables judicialmente son o no funcionarios públicos. Respecto de éstos últimos, no queda ninguna duda al respecto puesto que encuadrados dentro del Ministerio de Justicia (en la actualidad) tiene una relación funcionarial determinada, y así ha sido puesto de manifiesto en el Código penal de 1995, en su artículo 24, dónde se reproduce, con ligeras variaciones el viejo artículo 119 del derogado Código penal, en su apartado segundo que "Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas." Es evidente, a mi entender, que los miembros del Ministerio fiscal son nombrados por autoridad competente (artículo 38 EOMF) y que las funciones que los mismos ejercen son de carácter público (artículos 124 CE, 435 LOPJ, 1 y capítulo II del Título I EOMF). En cuanto a los miembros del TC, así como respecto de los del Poder judicial en su sentido más amplio, pese a que la relación administrativa no es propiamente funcionarial en el sentido clásico del término (en el caso de jueces y magistrados se encuentran encuadrados dentro del CGPJ), sí que lo es desde un punto de vista penal por los motivos análogamente expuestos anteriormente respecto de los miembros del Ministerio fiscal.
El concepto de funcionario público establecido en el Código penal sigue conservando por lo que se ve un concepto "material de participación en el ejercicio de la función sobre la vinculación orgánica propia del Derecho administrativo" (LOPEZ GARRIDO - GARCIA ARAN).
Ahora bien, y dando un paso más, cabe matizar que el procedimiento ante el Tribunal del Jurado únicamente será puesto en marcha por delito cometido en el ejercicio de su cargo. Así, por consiguiente, significa a sensu contrario que cuándo se impute la comisión de delitos a jueces, magistrados o miembros del Ministerio fiscal (presuntamente, claro está, pues otra afirmación implicaría vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia) que no sean en el ejercicio de su cargo no regirá la aplicación de esta Ley orgánica; por lo que deberá determinarse o no la imputación de estos hechos por los mecanismos contenidos en la LECRIM, en cuanto al procedimiento ordinario (poco frecuente) o especial abreviado (más habitual dada la penalidad de los delitos en el actual Código penal) con las consecuencias que más adelante se verán, diferentes de las que nos ocupa en estos momentos.
Asimismo, dejar constancia que por medio de una interpretación literal del precepto así como del principio de legalidad (artículos 25 CE y 1.1 y 2.1 CP) por aquellas presuntas faltas17 que los sujetos activos objeto de nuestro estudio, no será nunca ámbito del Tribunal del Jurado, debiendo seguirse el trámite procesal contemplado en el Libro VI LECRIM, dónde se regula cuál debe ser el procedimiento en dicha clase de juicios.
Concretando un poco más el ámbito de aplicación -en el caso que nos ocupa- ante el título genérico de "delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos", encontramos una concreción en el apartado 2 del artículo 1 LOTJ de los delitos tipificados en el Código penal que serían de aplicación el conocimiento y fallo de los mismos, siendo éstos: el homicidio (consumado), las amenazas, la omisión del deber de socorro, el allanamiento de morada, los incendios forestales, la infidelidad de custodia de documentos, el cohecho, el tráfico de influencias, la malversación de caudales públicos, el fraude y exacciones ilegales, de las negociaciones prohibidas a los funcionarios y de la infidelidad de custodia de presos. Leyendo con detenimiento esta lista, uno es consciente que no apareciendo contemplados los dos delitos que pudieran ser cometidos con mayor frecuencia e incidencia en la sociedad (la prevaricación y la falsedad de documentos públicos) implicará que no sea frecuente que jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal se vean incursos como imputados en un proceso penal de estas características, a mi entender mucho más garantes de la independencia judicial que en el caso del procedimiento especial abreviado o en el ordinario, por el poder decisión amplísimo que se confiere al instructor de la causa para determinar la admiisión a trámite o no de la querella o denuncia formulada contra dicho sujeto.
Y es que, se pone de manifiesto en la Exposición de motivos de esta ley orgánica, "la exigencia de imputación judicial previa a toda acusación, ya que la decisión sobre la apertura del juicio oral exige como presupuesto que se haya formalizado tal exigencia". Y todo ello, por el abandono del sistema inquisitivo proclamado por nuestro TC y el reconocimiento de una nueva categoría de imputado en el sentido que fue expuesto con anterioridad.
El artículo 24 LOTJ, primer precepto de regulación de la Incoación e instrucción complementaria deja claro en su punto 118 que además de la atribución a persona determinada (juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, en nuestro caso), éste ha de ser objeto de una imprescindible valoración circunstanciada por el juez instructor para decidir sobre el seguimiento de la causa penal. Y tal decisión, dice la Exposición de motivos, no podrá demorarse arbitrariamente, so pena de la nulidad e ilicitud de aquellas investigaciones verificadas sin esa previa comunicación de la imputación.
Por consiguiente, la LOTJ viene exigiendo una imputación, unida a la verosimilitud de la existencia misma de la noticia criminis, relativa a un delito atribuido a la competencia objetiva del Tribunal del Jurado. Como indicaba el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley del Jurado19, se trata de una imputación judicialmente controlada determinante no ya de la apertura del procedimiento sino del inmediato traslado de la imputación a los imputados (artículo 25).
De lo expuesto, se desprende la existencia de varios presupuestos o elementos procesales necearios para la incoación del proceso contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal (idéntico a demás personas, por cierto), a saber:
Se ha de tratar de un hecho típicamente punible, que venga atribuido objetivamente a la competencia del Tribunal del Jurado.
Caso que existieran dudas razonables acerca de la competencia, conviene iniciarlo por los trámites del procedimiento ordinario (aunque de poca frecuencia) o del abreviado (en la gran mayoría de las ocasiones), sin perjuicio de la posterior acomodación del mismo al procedimiento ante el Tribunal del Jurado. No olvidemos, tampoco, que supletoriamente a la LOTJ rige la LECRIM.
Además, debiera aparecer como responsable criminalmente de los hechos anteriores que se imputan, un juez (o magistrado o miembro del Ministerio fiscal) determinado, concreto.
Y por último, y mayor garantía para quién se pretende la imputación judicial del hecho delictivo en cuestión, la exigencia de un juicio previo de verosimilitud. Verosímil, según la Real Academia de la Lengua Española, es "aquello que tiene apariencia de verdadero, lo que es creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad." La finalidad, obvia por otro lado, es que el instructor debe evitar que se produzca, sin fundamento bastante, la sujeción, siempre incómoda y desagradable, de una persona al proceso penal. La verosimilitud para DE LA OLIVA, es lo que se exige junto a la tipicidad y la competencia para no rechazar, sino admitir a trámite una querella. Todo esto significa que cuando se interponga una querella contra juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, lo más respetuoso con este procedimiento y en evitación de la vulneración de los principios que la rigen, sería efectuar un riguroso juicio de valor por parte del instructor competente, y si del mismo resulta credibilidad, aunque sea mínimamente, incoar este procedimiento, y celebrar la comparecencia del artículo 25 LOTJ, y después, oídas las partes acordar archivar las actuaciones, por cualquiera de las formas que puede adoptar el sobreseimiento, si fuere el caso. En cuanto a cuál debe ser el momento procesal de dicha valoración, debe efectuarse tan pronto como alguién le vincule un hecho criminal en calidad de responsable. La LOTJ le garantiza el acceso del proceso al imputado, en calidad de tal, de un modo eficaz y rápida, garantizando así la plena efectividad del derecho de defensa, en evitación de todo tipo de indefensión (STC 44/1985, 135/1987 y 277/1984, entre otras).
La LOTJ guarda silencio en cuanto a la forma que debe revestir la resolución que dispone la incoación del presente procedimiento, la cual conforme señala ECHARRI CASI será el de Auto, al resolver un punto esencial del procedimiento como es la competencia (artículo 141.3 LECRIM y 245.1b) LOPJ). Esta resolución debe dictarse sin dilación y ser puesta en conocimiento inmediatamente de las partes y del Ministerio fiscal, debiendo articularse indicando además los motivos de la valoración de la verosimilitud de la realidad aparente del hecho y de calificación jurídica como presunto delito contenido en el artículo 1.2 LOTJ, así como la verosimilitud de la atribución de responsabilidad penal al juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, y la declaración judicial del mismo como imputado con las consecuencias que de dicha calificación jurídica se derivan, convocándose a las partes a la comparecencia del artículo 25, trasladándoseles copia de la denuncia o querella, así como del propio Auto.
En la comparecencia del artículo 25, lo que se pretende tal vez más que un traslado de la imputación, el cual probablemente se habrá llevado a cabo al citarle al mismo y notificarle la incoación del presente procedimiento, es la concreción de la imputación y la valoración de la procedencia de la la práctica de diligencias de investigación, así como si es éste el procedimiento a seguir o bien, si procede decretar el archivo de las actuaciones, asegurándose una celeridad en este punto respecto a cuál es la posición jurídica del imputado-juez, quién puede ver cómo en apenas unos días la imputación desaparece. La LOTJ configura esta comunicación como un acto complejo que comprende: la notificación de la imputación e incoación, la comunicación de la denuncia o querella, la citación para la comparecencia, el ofrecimiento de acciones y la información de los derechos contenidos en los artículos 109 y 110 LECRIM, así como la necesidad de la personación en legal forma para poder formular alegaciones. Téngase en cuenta, no obstante lo dicho, que la posición de imputado del juez por el solo hecho de dicha admisión por el juicio de verosimilitud formulado por el instructor se produce sin ni siquiera haberle recibido declaración, lo que podría desembocar en situaciones peligrosas al colocar al juez imputado en dicha situación sin un fundamento fáctivo ni jurídico del todo real que en ese momento procesal pudiera lógicamente no existir.
En la citación al juez imputado deberá hacérsele la advertencia de que asista a la misma con un letrado de su elección, ya que sino le será designado uno de oficio, pudiendo llevarse a cabo la misma de cualquiera de los modos previstos por el artículo 166 LECRIM. La LOTJ en este punto, resulta curioso, pero nada dice acerca de si la presencia del imputado (en este caso, del juez o quién se le están imputando la comisión u omisión de unos hechos con apariencia delictiva) es obligatoria. Su citación sí, eso queda claro. De la redacción del articulado legal parece que el legislador opta por no obligar al imputado a asistir a dicha comparecencia, sí siendo obligatoria la asistencia del Letrado que le asista, puesto que será él y sólo él quién pueda manifestar lo que estime oportuno en su defensa pudiendo instar el sobreseimiento de la causa. Curioso precepto éste.
El sobreseimiento será obligado para el instructor cuando ninguna de las partes haya solicitado la continuación del procedimiento, sin perjuicio de la facultad que otorga al juez de acudir previamente a los mecanismos regulados en los artículos 642 y 644 LECRIM.
Ante todo realizar una pequeña aproximación ante este procedimiento regulado en el Título III del Libro IV20 de la LECRIM, que pese a tener una regulación legal de naturaleza especial, es el que con mayor frecuencia en la práctica forense será puesto de manifiesto, toda vez que por las penalidades que llevan aparejados los hechos delictivos del Código penal de 1995 rara vez supondrá la aplicaión de una pena superior a los nueve años de privación delibertad o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (artículo 779 LECRIM), por lo que -cómo anteriormente he reseñado- será de poca frecuencia la incoación de procedimentos ordinarios y menos los que puedan ser cometidos jueces, magistrados o miembros del Ministerio fiscal por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos.
Primero destacar que el enjuiciamiento de estos delitos se acomodará a las normas comunes de la LECRIM (es decir, el procedimiento ordiario), con las modificaciones consignadas en el mencionado Título III (artículo 780 párrafo 1º LECRIM). Así pues, en cuanto a la posición jurídica que ostentaría aquel imputado juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal por hecho susceptible de tipificación penal cometido en el ejercicio de su cargo será pues diferente, en cierto modo, a la explicada con anterioridad en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado o caso que el procedimiento a seguir fuera el ordinario (en la cuál existiría la institución del auto de procesamiento); sobre todo en cuanto a los criterios a seguir por el magistrado instructor de la causa cuya incoación es pretendida en orden a determinar la admisión o no a trámite de la querella o denuncia que se presente.
Cabe aquí meor margen de actuación respecto del Instructor una vez sea presentada la querella criminal o la denuncia contra eljuez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal que cas que fuera competente el conocimiento del asunto el Tribunal del Jurado. Y la razón no es otra que el no poder entrar en la emisión del juicio de verosimilitud permitida en el artículo 24 LOTJ. En el procedimento abreviado, como en el ordinario, el juez únicamente podrá desestimar la querella presentada cuando de los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma (artículo 33 LECRIM). Ello implica, a sensu contrario, que deberá en todo momento admitir a trámite dicha querella o denuncia siempre y en todo caso que sea competente para la instrucción de las diligencias previas y, además, que el hecho en que se funde tenga apariencia constitutiva de delito, o bien, dicho de otro modo, siempre que de los hechos descritos pudiera estimarse la comisión u omisión de un hecho susceptible de tipificación penal. Así pues, bastaría que un abogado interpusiera una querella contra un juez molesto para los intereses de su cliente, ante el Tribunal Superior de Justicia competente o TS -en su caso-, relatándose unos hechos con apariencia delictiva para conseguir la admisión a trámite de la misma y la certeza de resultar dicho juez imputado en dicha causa criminal, hasta que fuera sobreseída la presente, con las consecuencias jurídicas que de todo ello se deriva. Cómo podrá apreciarse, una -ymuy imortante-, sería la posibilidad no sólo de lograr la recusación del mismo y apartarle del caso que esté conociendo, sino -incluso- la suspensión del mismo con carácter provisional en el ejercicio de sus funciones con las graves consecuencias que dicha medida pudiera ocasionar. Más adelante estudiaremos con mayor detenimiento estos dos puntos. Así es la ley y así debe ser aplicada, nos guste o no. Es evidente, no obstante, que ello puede implicar en determinados casos con una importancia no sólo de índole social sino de carácter político21, pudiera quedar desvirtuada la acción de la Justicia vulnerándose, entre otros muchos derechos, el del juez ordinario predeterminado por la ley, así como originar una continua amenaza a la independencia judicial. Para ello bastará con tener un juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal que figure judicialmente imputado en un procedimiento abreviado.
El artículo 789.4 con carácter específico para este tipo de proedimiento penal, y el 118 LECRIM, con carácter general, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado (en este caso, al juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal imputado) del hecho de la causa abierta en su contra22. Es indudable que a dicho sujeo imputado no sólo no le está legalmente vedada la posibilidad de comparecer en las diligencias previas, sino que el examen del artículo 789.4, a la luz del artículo 24 CE, ha de llevar también a la siguiente conclusión: básicamente y en resumidas cuentas, la de que el magistrado instructor, en cualquier caso está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora que él es el presunto autor del delito, a fin de citar personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y tomarle declaración con el objeto de indagar, no solo de dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en la causa.
Es doctrina consolidada del TC que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia de aplicación al presente caso:
En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructor, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado.
Como consecuencia de lo anterior, que nadie puede ser acusado sin haber sido oído previamente por el juez instructor antes de la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este procedimiento consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo en los casos de archivo o sobreseimiento) al menos sin haber puesto al juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 LECRIM; y,
No se debe someter al inculpado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, puede fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión del hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier medida cautelar o acto de imputación formal (artículos 118.1 y 2 LECRIM), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la eistencia de la imputación se ha de ocasionar la frustración de aquél derecho fundamental si el juez de instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al artículo 24 CE23.
Es causa de abstención, o, en su caso, de recusación "estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable del delito o falta" (artículos 219.4º LOPJ y 54.3º LECRIM).
Consecuentemente, admitida a trámite la querella o denuncia, el juez o magistrado al que se le dé traslado de la misma, cómo imputado judicial, deberá abstenerse del conocimiento del asunto, bajo pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria tipificada como una falta muy grave según el artículo 417 número 8 LOPJ. Así, pues, el juez o magistrado en que se vea involucrado en esta causa, debe abstenerse motivadamente (artículo 221.2 LOPJ), comunicándose a la Sala de Gobierno del Tribunal respectivo24. Caso que la Sala de Gobierno no la estimare justificada, sigue diciendo el artículo en su punto 3, que ordenará al juez o magistado que continúe en el conocimiento del asunto, sin perjuicio del derecho de las partes a hacer valer la recusación y de la imposición al juez o magistrado, si hubiera suficiente motivo para ello de la corrección disciplinaria que procedda, elevándolo en este caso a conocimiento del CGPJ para que se haga constar en el expediente personal del juez o magistrado a los efectos que correspondan. Es obvio, que en el supuesto que nos ocupa (artículo 219.4º: estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como resonsable de algún delito o falta), siempre toda abstención que le sea presentada la Sala de Gobierno correspondiente la aceptará, apartándose -en consecuencia- a dicho juez o magistrado del conocimiento del asunto que esté en litigio, comunicándose dicha abstención a las partes. De no hacerlo podrá ser recusado por dicha causa, siguiéndose la tramitación prevista en la LOPJ -artículos 223 a 228- siendo la resolución que pong fin a este incidente firme, sin susceptibilidad de recurso alguno, ello sin perjuicio de que se pueda hacer, al recurrir contra la reoslución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta. Desgraciadamente, caso que el incidente de recusación no prospere, la LOPJ no establece ninguna consecuencia jurídica digna de mención ni conlleva ningún perjuicio real para el recusante, salvo que concurrieren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento (artículo 227). Simplemente ridículo, en mi opinión. Así, no será de extrañar, que se pueda utilizar la indebida utilización de las querellas infundadas como medio de apartar al juez o magistrado del conocimiento del asunto, puesto que ello bastará la posibilidad de estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de un delito o falta, para que nos encontremos con la posibilidad de que se trate de constituir una causa de abstención o de recusación por quién no conforme con el criterio o las decisiones que adopte un juez, magistrado o tribunal determinado intreponga una querella criminal contra él o los mismos, con el único objetivo real de lograr apartarlo del conocimiento del pleito en cuestión. Dicha abusiva e indebida utilización de querellas contra jueces y magistrados ha sido reiteradamente puesto de manifiesto por el propio TS. En auto de 20 de diciembre de 1995 se lamenta "la frecuente presentación ante esta Sala Segunda de denuncias y querellas de toda índole por personas no directamente afectadas pr los supuestos hechos delictivos que denuncian; muchos de ellos extraídos de las noticias publicadas por los medios de comunicación, contra personas aforadas, desde magistrados del TC, del Ts, de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, (...)" e insiste, finalmente, en la necesidad de evitar la utilizaación abusiva y desviada de un porcedimiento penal como fórmula de incidir o presionar sobre el magistrado instructor de otro procedimiento penal que afectar al querellante. Y en idéntico sentido, vuelve a pronunciarse el TS, en los autos de 30 de septiembre de 1996 y 12 de junio de 1995 dejando "constancia, en primer lugar, del gran número de denuncias o querellas que se presentan en esta Sala por quiénes no ven satisfechas sus pretensiones en orden a problemas de la más variada índole, asociando muchas veces, sin más, negación o no acogimineto de las solicitudes, o bien adopción de determinadas medidas cautelares, a través de las correspondientes resoluciones judiciales, con el delito de prevaricación de quiénes las dictaron (...)".
En cuánto a la abstención y recusación de miembros del Ministerio fiscal, la LOPJ al regular sobre este punto establece que sólo pueden ser sujetos de abstención y recusación jueces y magistrados, guardando silencio acerca de cuál es la situación en la que podría verse involucrado el Ministerio público cuándo en alguno de sus miembros se diera la concurrencia del artículo 219.4º LOPJ, al figurar como imputado en un proceso criminal y además dicho denunciante o querellante es acusado, denunciado o imputado en un procedimiento penal en la que el miembro del Ministerio público es parte procesal en defensa de la legalidad y del interés público. ¿No pudiera quedar desvirtuado el proceso criminal seguido ante el que en su csao sería recusante?
Indudablemente sí. Es por ello, que pese al silenciondeterminado en la LOPJ, el EOMF determina que como norma general los miembros del Ministerio fiscal no podrán ser recusados (artículo 28). Sin embargo, les impone la obligación de abstenerse de intrvenir en los pleitos o causas cuando les afecten alguna de las causas de abstención establecidas para los jueces y magistrados en la LOPJ, en cuanto les sean de aplicación. Caso que no lo hicieran, se prevee la posibilidad de que las partes intervinientes en dichos pleitos o causas podrán acudir al superior jerárquico del Fiscal de que se trate interesando que, en los referidos supuestos, se ordene su no intervención en el proceso. Y caso que se tratare del Fiscal General del Estado resolverá el Ministerio de Justicia. Contra las anteriores decisiones no cabrá recurso alguno.
Cabría pensar que este modelo de recusación-abstención sería tal vez de válida aplicación en cuanto a jueces y magistrados, ya que de este modo se evitaría apartar de procesos por la mera denuncia o querella que se interpusiere, por la mera imputación de un delito o falta, a aquellos jueces "molestos" a las partes (y que, valga la redundancia señalar, no es otro que el predeterminado por la ley) y resolviéndose por el superior jerárquico de cada uno de ellos respecto a la recusación formulada en cuanto a su estimación o denegación.
Hemos visto con anterioridad cómo la más tradicional de las garantías de la independencia es la inamovilidad, que la CE recoge en su artículo 117.1, como característica de jueces y magisrados y posteriormente define en el apartado siguiente. Consiste en que los jueces y magistrados no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las causas y con las garantías previstas en la Ley. El propósito de esta previsión es, como señala GARCÍA MORILLO26, impedir que la actuación de un juez o magistrado pueda acarrearle consecunecia desventajosa alguna para la posición que ostenta, así como evitar que quién tuviere potestad para ello pudiese remover de su puesto, o separar de un proceso determinado, a un juez cuyo comportamiento no le resulte satisfactorio, poniendo a alguién más receptivo a sus deseos. Para ello, la CE dispone que los jueces no podrán ser removidos de sus puestos sino por las causas legalmente establecidas. Y tales causas están determinadas y reguladas en la LOPJ, y en cuanto -y en concreto- a la suspensión y sus causas en su artículo 383.1.
Según dicho precepto,
"la suspensión
de los jueces y magistrados solo tendrá lugar en los casos
siguientes:
1. Cuándo se hubiese declarado
haber lugar a proceder contra ellos por delitos cometido en el
ejercicio de su cargo. (...)"
Así pues, vemos como por medio de una interpretación literal del precepto y de sus causas, se establece unas causas de suspensión numerus clasusus, no dejándose nada, por consiguiente, al libre arbitrio.
No es difícil imaginar que el adoptar una medida de esta característica respecto del juez o magistrado querellado es muy grave. Dicho precepto redactado de un modo que no ha lugar a intrepretaciones laxas o amplias, sino todo lo contrario, es totalmente claro al respecto. Se establece que por el mero hecho de proceder contra dicho empleado público por un presunto delito cometido en el ejercicio de su cargo implicará, como consecuencia, la inmediata suspensión cautelar del mismo en su profesión. Esta imperatividad ha sido, como puede comprenderse, objeto de numerosas críticas tanto dentro del sector judicial como por parte de la doctrina científica, porque la interpretación de la frase "hubiese declarado haber lugar a proceder" cómo una simple admisión a trámite de la querella presentada contra dicho sujeto público, teniéndola por parte procesal como imputada pudiera originar por parte de aquellos litigantes en pleitos que vean como el asunto le va mal dado con tal juez o magistrado, obtener un modo realmente sencillo la pronta satisfacción de apartarlos del conocimiento del asunto, y éste no es otro que el interponer la correspondiente querella contra él por un hecho cometido en el ejercicio de su cargo (por ejemplo, un auto de prisión provisional o de libertad bajo fianza en procesos criminales). La clave consistirá, por consiguiente, en qué debemos entender por la expresión más arriba mencionada (haber lugar a proceder). Las consecuencias serán variadas en función de una interpretación equivalente a estimar que lo que se pretende en la causa es la necesidad de que en el procedimiento criminal correspondiente se haya dictado auto de procesamiento (caso que la tramitación corresponda al procedimiento ordinario, de improbable frecuencia teórica); o bien, desde que se declara judicialmente imputado a dicho funcionario, soliendo coincidir con la mera admisión a trámite de la querella que se interpone.
Es por ello que por medio de una nota elaborada por el Comité Nacional de la Asociación de Jueces y Magistrados "Francisco de Vitoria", a raíz de la aprobación de la LO 5/1995, de 22 de mayo, reguladora del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, se manifiesta que la suspensión automática de funciones es peculiar del régimen jurídico de jueces y magistrados, contrariamente a lo que sucede con los funcionarios públicos del Estado, de las Comunidades autónomas, de las Administraciones locales y de las Cortes Generales, para los cuáles el sometimiento a un proceso penal, incluso por delito relacionado con el servicio, sólo determinará la suspensión si así se acuerda expresamente por la respectiva autoridad judicial o administrativa. En dicha nota se propugnaba la necesidad de la existencia de un mecanismo procedimiental para la suspensión de funciones por razón de la incoación de un proceso penal contra un juez o magistrado, en el que el CGPJ, o la Sala correspondiente, pueda valorar las circunstancias concurrentes en orden a acordar o no dicha suspensión. Dicha solución, según la citada nota, no precisa necesariamente de una reforma legislativa, pues cabe dentro de una interpretación constitucional de los artículos 383 y 384 LOPJ, en el desarrollo reglamentario o en la praxis procedimental del CGPJ.
Este criterio es el que ha sido mantenido por la Comisión Permanente del CGPJ, que acordó, con el voto particular de SOLEDAD MESTRE GARCÍA, proponer al Pleno del CGPJ la improcedencia de la suspensión provisional en el ejercicio de sus funciones de un magistrado titular de un Juzgado de primera instancia e instrucción, estimándose que la expresión utilizada en el artícuulo 383.1 LOPJ "haber lugar a proceder", no equivale a la simple admisión de la querella, sino que se exige un título de inculpación concreto, y que la supresión del antejuicio, obliga a concluir que el auto de admisión de una querella no puede per se concluir conducir a la suspensión del juez o magistrado querellado sin al menos un pronunciamiento específico de la Sala que entienda del asunto27. A mi modo de entender, dicha interpretación de la expresión utilizada por la Comisión permanente es poco acertada porque por el mero hecho de estar incurso un juez en un procedimiento criminal como imputado es ya título de inculpación suficiente para la adopción de esta medida de suspensión toda vez que su honorabilidad, pese al principio de presunción de inocencia, está manchada y su independencia judicial puesta en seria duda, y así lo estarán todos los litigios en los que éste instruya, falle o enjuicie desde el mismo momento en que el magistrado instructor competente acuerde, por medio de auto, la admisión de una querella criminal contra este profesional por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo susceptibles de tipificación penal.
Otra cosa bien distinta será determinar en qué supuestos debe admitirse a trámite o no una querella contra jueces y magistrados y que filtros debe de ponerse para lograr la imputación de estos juristas, pero es claro -desde mi punto de vista- que la LOPJ no deja duda alguna; cuándo se haya declarado haber lugar a proceder contra ellos por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo debe ser automáticamente suspendido en su cargo hasta que se dicta sentencia sobre el fondo del asunto o bien el oportuno auto de sobreseimiento libre o provisional (artículos 637 y 641 LECRIM).
El Estatuto Orgánico de los miembros del TC, en cuanto a la suspensión en el ejercicio de sus funciones, tiene un régimen propio y bien diferenciado respecto al estudiado anteriormente que está regulado en su ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre.
En su artículo 22, se establece que "(...) serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendisos sino por alguna de las causas que esta ley establece." Vemos, en este punto, igual que anteriormente, se determina que la inamovilidad es entendida como un carácter fundamental que deben ostentar en aras a garantizar a los miembros la independencia absoluta a la hora de tomar decisiones de gran trascendencia en todos los ámbitos, En cuánto a la remisión de este precepto a las causas de suspensión y al procedimiento que debe seguirse a tal fin para lograr su obtención aparece detallado en el artículo 24. Dicho precepto establece la posibilidad de dicha medida, como medida previa, en caso de procesamiento o por tiempo indispensable para resolver sobre la concurrencia de alguna de las causas de cese estalecidas en el artículo 2328. Se requiere, dice el artículo, para adoptar dicha medida de suspensión, el voto favorable de tres cuartas partes del Pleno del TC. Vemos, que aquí, a diferencia del tema de la suspensión de jueces y magistrados, no es imperativa dicha medida sino una mera posibilidad que debe ser apreciada por el Pleno del TC en caso de procesamiento como primer supuesto. Aquí si existe mención literal de la palabra procesamiento (que no el punto anterior estudiado), por lo que se observa la clara voluntad del legislador de que haya recaído en la causa auto de procesamiento contra dicho miembro del TC. El problema radicará en que si en la gran mayoría de los casos el procedimiento a seguir es el especial Abreviao y, en según que supuestos, el del Tribunal del Jurado, nunca existirá dicho auto, y por consiguiente nunca se dará el supuesto necesario con la imputación judicial por lo que ni siquiera el Pleno del TC se podrá plantear la posibilidad de la suspensión en el ejercicio de su cargo a uno de sus miembros por un hecho presuntamente constitutivo de delito.
Una vez estudiado con anterioridad cómo es la regulación española respecto a las consecuencias jurídicas que devienen de la declarcación judicial de imputado de un juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, hay que entender que no debe quedar ahí, sin más, totalmente impunes aquellos sujetos que proceden a denunciar o interponer querellas contra ellos con un afán de beneficio personal o incluso de venganza por actuaciones judiciales de éstos. Y no ya por salvaguarda de la dignidad y del prestigio que dichos profesionales merecen al ser imputados de unos hechos que realmente no han cometido, sino por un interés público y de salvaguarda de la Administración de Justicia y de su credibiliad ante la opinión pública.
Así lo ha entendido el legislador del vigente Código penal de 1995 (en adelante CP), concretamente en su artículo 456 dónde se determina que:
"1. Los que con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de
ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta
imputación se hiciera ante funcionario judicial o
administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación,
serán sancionados:
1º Con la pena de
prisión de seis meses a dos años y multa de doce a
veinticuatro meses, si se imptara un delito grave.
2º
Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un
delito menos grave.
3º Con la pena de multa de
tres a seis meses, si se imputara una falta.
2. No
podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras
sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o
archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción
imputada. Éstos mandarán proceder de oficio contra el
denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten
indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin
perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse por
denuncia del ofendido."
La conducta típica consiste en imputar a dichos profesionales unos hechos que de ser ciertos serían punibles, a título de delito o de falta.
La imputación debe ser de unos hechos concretos y precisos, no bastando las sospechas o conjeturas. Esta imputación debe ser objetivamente falsa en lo que constituye la base de la denuncia, es decir, en lo necesario para la calificación como hecho punible o penalmente irrelevante, por lo que la falsedad en cuanto a las circunstancias agravantes no afectan al tipo. Esa imputación debe hacerse ante funcionario judicial competente para averiguar la naturaleza punible de los hechos, sin que deba revenstir necesariamente forma de denuncia ni mucho menos de querella, puesto que en el caso que nos ocupa son perseguibles de oficio y no únicamente a instancia de parte.
Para su consumación se exige que se hayan iniciado actuaciones penales de naturaleza jurisdiccional (sumario, diligencias previas, procedimiento ante el tribunal del jurado) que hayan de concluir mediante sentencia absolutoria, auto de archivo, sobreseimiento libre o proviosnal (STC 34/1983, de 6 de mayo). Así pues, la apertura del proceso judicial es elemento del tipo y no una mera condición objetiva de punibilidad, por lo que debe ser abarcado por el dolo del autor.
Para poder perseguir los hechos es preciso que el procedimiento haya concluido sin declaración de responsabilidad mediante resolución firme (sentencia, auto archivo, de sobreseimiento libre o provisional), con lógico fundamento en la inexistencia de los hechos denunciados lo que constituye condición objetiva de perseguibilidad.
El tribunal que concluya el proceso mandará proceder de oficio contra el autor de la imputación cuando se aprecie su carácter falsario, sin perjuicio del derecho del juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal ofendido a perseguirlos. Por tanto, como señala A. CALDERÓN y J.A. CHOCLÁN29, la persecución corresponde únicamente al tribunal competente para la instrucción de la causa y al ofendido, no pudiendo instarse por cualquier otra persona al no tratarse de un delito público.
En los Estados Unidos de América (en adelante EEUU), la independencia judicial ha dado lugar a una serie de instituciones diseñadas para tal fin. Primero, las garantías constitucionales de los jueces en los EEUU; segundo, la administración independiente del poder judicial por parte de los propios jueces; tercero, la potestad disciplinaria en relación con la mala conducta de los jueces; cuarto, el modo en que regulamos los conflictos de intereses; y, finalmente, la manera de garantizar que las resoluciones judiciales sean efectivas. Aquí únicamente nos centraremos en los aspectos en cuanto a la potestad disciplinaria y al "impeachment" en particular.
La base primordial de la independencia judicial en los EEUU radica en las garantías conferidas a los jueces por el artículo III de la Constitución, que crea el poder judicial federal. Dicho artículo establece que los jueces federales "observarán buena conducta en el ejercicio de sus cargos", así como que "percibirán una asignación por sus funciones que no podrá ser minorada durante su permanencia en el cargo30". Estas garantías aseguran, por consiguiente, que ni el Congreso ni el poder ejecutivo puedan condicionar directamente el resultado de los procedimientos judiciales mediante amenazas de remoción o de reducción salarial.
La garantía frente a remociones viene limitada por la expresión "observarán buena conducta", siendo el mecanismo que hace posible tal limitación aplicable a otros cargos públicos del Gobierno Federal. El artículo II de la CEU dispone que los "cargos o funcionarios civiles de los Estados Unidos", y los jueces deben considerarse incluidos en este elenco, podrán "ser removidos de sus cargos a resultas de la acusación por traición, soborno u otros delitos y faltas, o por condena debida a los mismos31".
La acusación ("impeachment") es un procedimiento formal de enjuiciamiento por parte del Congreso que exige el acuerdo de ambas Cámaras. La Cámara de Representantes debe presentar un cargo al Senado, dado que éste no puede actuar de oficio. A continuación, el Senado debate la acusación, no pudiendo inculpar al cargo acusado, incluyendo en esta categoría a los jueces, sino por una mayoría de dos tercios.
El "impeachment" se ha utilizado de modo relativamente escaso desde la creación del poder judicial en los EEUU, y sólo se ha empleado para remover a jueces por diversas modalidades de mala conducta personal. En un caso de 1805, el Congreso estuvo a punto de acusar a Samuel Chase, un juez del TS con hondos compromisos políticos, arguyendo que sus sentencias obedecían a un sesgo político. La acusación fracasó, lo que asentó la tradición de que el Congreso no deberá utilizar el "impeachment" para controlar el ejercicio sustantivo del poder judicial. Más recientemente, el ímpetu de los pocos casos en que el "impeachment" se ha empleado contra jueces derivó la incoación de procesos penales y subsiguió a los mismos. Ejemplos menos dramáticos de mala conducta han pasado a encuadrarse dentro del régimen disciplinario judicial, que se administra por el propio poder judicial, no por los poderes legislativo o ejecutivo, y por lo tanto constituye una manifestación de la independencia de aquel poder, más que una limitación del mismo, como es el procedimiento de "impeachment".
A continuación pasaré a resumir brevemente lo relativo a las instituciones que permiten que el poder judicial controle el entorno en el que los jueces desempeñan su trabajo. Este aspecto de la independencia judicial no siempre ocupa el centro de los análisis de ésta, pero si se piensa en el modo en que un determinado entorno laboral afecta al trabajo de cada cual, se entenderá que el control del contexto en que los jueces dictan sus sentencias resulte de gran importancia para el tema.
La administración judicial en los EEUU se basa en tres pilares institucionales. El primero es el llamado "Consejo judicial de los EEUU", creado en 1922 bajo la denominación de "Consejo de Magistrados de Circuito". Es el órgano de elaboración de la política nacional del poder judicial, y supervisa la labor de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los EEUU.
El Congreso ha transferido en medida significativa a los tribunales el establecer las normas procedimentales de éstos. En la Ley de habilitación Normativa, el Congreso autorizó al poder judicial a establecer sus propias normas procedimentales penales y civiles, y desde la promulgación de las Normas Federales de Procedimiento Civil en 1938, el TS (y los tribunales inferiores respecto de las normas territoriales) ha controlado en la mayoría de las normas procedimentales de los tribunales federales. El poder sobre el contexto procedimental en que sustancian los pleitos y se dictan las sentencias es probablemente el más próximo al núcleo de la independencia judicial institucional.
Junto al Consejo Judicial, existen otros dos elementos institucionales de la independencia judicial, ambos creados por el Congreso en 1939. El elemento centralizador es la Oficina Administrativa de los Tribunales de los EEUU. Otra institución centralizada del poder judicial, independiente de la Oficina Administrativa, es el Centro Judicial Federal creado por el Congreso en 1967. Es el responsable de incoar investigaciones sobre la administración judicial y asuntos relevantes para la administración de justicia, así como proponer y preparar programas de formación para jueces federales. De algún modo, el Centro Judicial Federal proporciona al Consejo Judicial la información necesaria para desarrollar su labor, suministrando al mismo tiempo al poder judicial como tal la capacidad para mantener el control sobre la formación continua de los jueces, en lugar de abandonar tan importante función en manos de alguna agencia del poder ejecutivo.
Los jueces disfrutan de la protección inherente a un mandato vitalicio, siendo el único poder de remoción que resta al Congreso el proceso de acusación ("impeachment"), que en realidad constituye un arma de gran calibre. De ahí que la de la autoridad competente para imponer disciplina a los jueces como consecuencia de transgresiones que no deriven de mala conducta personal generadora de "impeachment", haya sido durante largo tiempo una cuestión confusa. En 1973 el poder judicial aprobó el Código de Conducta para los Jueces de los EEUU, pero sólo más tarde, por la Ley de Reforma de los Consejos Judiciales de 1980, quedó oficialmente instituido y racionalizado un sistema disciplinario, mediante el cual el Congreso otorgaba al poder judicial federal carta blanca para diseñar un marco disciplinario autónomo.
De conformidad con esta ley, toda persona puede denunciar que un juez federal "ha incurrido en conductas lesivas para una administración eficaz y expeditiva del funcionamiento de los tribunales o carece de aptitud para desempeñar todas las funciones de su cargo por razón de incapacidad mental o física". Desde 1990, el magistrado principal también puede actuar sin necesidad de denuncia formal una vez haya llegado a su conocimiento la conveniencia de emprender alguna actuación. Tras examinar la denuncia, el magistrado principal puede sobreseerla mediante auto por escrito que especifique que no se ajusta a los requisitos de la ley, que está directamente relacionada con las pretensiones o con la cosa juzgada de un asunto, o que resulta temeraria. El magistrado principal también puede sobreseer el procedimiento si hechos sobrevenidos -bien respecto de la mala conducta o respecto de la pertinente actuación correctiva- han resuelto el problema a que se refiere la denuncia.
Si el magistrado principal no sobreseyera la denuncia, deberá designar una Comisión especial de investigación y remitir un informe por escrito al Consejo Judicial del Circuito, que a su vez podrá llevar a cabo investigaciones adicionales, o bien "tomar las medidas apropiadas para asegurar una administración eficaz y expeditiva del funcionamiento de los tribunales". El Consejo Judicial puede, por ejemplo, instar la separación del servicio de un juez, imponer una suspensión en el reparto de asuntos a un determinado juez, o emitir una amonestación privada o pública. La Ley prohíbe explícitamente que el Consejo Judicial remueva de su cargo a cualquier juez, quedando la remoción exclusivamente sujeta al procedimiento de acusación ("impeachment").
El cuarto aspecto de la independencia judicial es la importancia del autocontrol y la necesidad de evitar que el juez incurra en prejuicios. Todo juez individualmente considerado debe estar en condiciones de garantizar que no sustanciará asuntos en los que pueda verse influenciado por consideraciones distintas que las de una índole estrictamente jurídica.
El Congreso ha impuesto a los jueces un deber legal de abstención respecto de asuntos en los que su imparcialidad pueda verse cuestionada. Los jueces tienen el deber positivo de investigar y averiguar si tanto ellos como sus familiares tienen algún interés económico en el asunto que sustancien. Todo juez deberá abstenerse si ha estado afectado por un determinado asunto, bien por tener conocimiento privado de los hechos, bien por haber actuado como abogado privado en cualquier condición para el poder público de que se trate, bien por haberse desempeñado como testigo material del caso.
Como ayuda de este proceso de reflexión y abstención,, y a modo de base para el control de las decisiones que al respecto adoptan los jueces, el Congreso ha impuesto reglas que regulan y exigen declaraciones económicas de cualesquiera actividades ajenas a la función judicial, ingresos, regalos y honorarios que los jueces puedan percibir. Estos requisitos facilitan tanto la consciencia como la responsabilidad de los jueces respecto de la posibilidad de incurrir en conflictos de intereses. Estas normas de abstención, y el grado en que los jueces se adaptan a ellas para evitar los conflictos de intereses, resultan capitales para asegurar la independencia de criterio del juez ante cualesquiera circunstancias, así como para garantizar que la opinión pública, sobre la que estos jueces ostentan tanto poder durante tan largo tiempo, aprecie la integridad del poder judicial.
Rodrigo Lacueva Bertolacci.
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de La Rioja.
1 Constitución española de 27 de diciembre de 1978 (BOE num.311, de 29 de diciembre - RCL 1978, 2836).
2 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial (BOE núm. 157, de 2 de julio; rect. BOE núm.264, de 4 de noviembre -RCL 1985,1578 y 1635).
3 LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, modificada por LO 7/1999, de 21 de abril.
4 ARAGON REYES, M. "El control como elemento inseparable del concepto de Constitución", Revista Española de Derecho constitucional, núm. 19, 1987, págs. 35-36 y 52.
5 VVAA, "Derecho constitucional, volumen III", Tirant lo blanch derecho, ed. 1992. Tal como señala GARCIA MORILLO (pág. 229) los jueces y magistrados aunque ejercen un poder de indudable relevancia política no están sometidos a ninguna responsabilidad política porque ello sería radicalmente contraria a la inamovilidad judicial.
6 AATS 20 de septiembre y 22 de noviembre de 1989.
8 MONTON REDONDO, A. "Derecho jurisdiccional III (Procesal penal)", J.M. Bosch, SA, 1994, págs. 638-641.
9 Ley 50/1981, de 30 de diciembre (BOE núm. 11, de 13 de enero 1982 -RCL 1982, 661).
10 SANCHEZ SANCHEZ, R. "Notas sobre el antejuicio para exigir responsabilidad penal a los jueces y magistrados", La Ley 83-1.
11 ATC 2 de octubre 1987; y, STC 5 octubre 1989.
12 Recuérdese que el auto de procesamiento únicamente aparece contemplado en el procedimiento criminal ordinario, en concreto en el artículo 384 LECRIM, habiendo deshechado su utilización por el legislador de modo expreso tanto en el procedimiento abreviado cómo ante el tribunal del Jurado. Así pues, y viendo la tipología de los delitos penados en el viente Código penal de 1995 el procedimiento tipo a seguir, pese a su denominación, será el especial abreviado y cómo no, también será el que se seguirá para la instrucción y fallo por hechos cometidos por jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal en el ejercicio de sus cargos.
13 También denominado por la doctrina "derecho de defensa formal".
14 Por consiguiente, el magistrado instructor en cada caso competente por razón del aforamiento del juez "sospechoso" de haber cometido un crimen, debe interesar la celeridad más que nunca en sus trámites procesales (especialmente por el respeto y la dignidad que merece la propia Justicia). Así, si nace en él sospecha contra dicha persona, deberá considerarla imputada, ponerle en conocimiento la misma y permitirle o proporcionarle que, desde ese momento, pueda valerse de la asistencia jurídica de letrado al efecto. Todo ello, dada la trascendencia que actualmente tienen dichas cuestiones y problemas en la vida social, el instructor no puede ni debe retardar el otorgamiento de tal condición al juez o magistrado de quién fundadamente se sospeche, ni podrá interrogarle en calidad de testigo, pues éste, a diferencia del imputado, está obligado a comparecer y a decir verdad, en tanto que el juez o magistrado imputado le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo. El instructor deberá evitar que alguién a su entender sospechoso declare en situación desventajosa; al contrario, deberá considerarlo imputado con advertencia expresa de la imputación para permitir su autodefensa y deberá proveer a la asistencia técnica de letrado tan pronto como se otorgue credibilidad a la imputación del hecho punible cometido a persona cierta, al juez, evitando la duración de un proceso criminal de estas características, desde el punto de vista del juez imputado, que podría originar (por no afirmarlo de un modo categórico y absoluto) un perjuicio irreparable en cuanto a su dignidad profesional y al honor que dicha profesión jurídica lleva aparejada per se.
15 ECHARRI CASI, FERMIN JAVIER, "Principios constitucionales y procesales del Tribunal del Jurado", pág. 8; Revista de "Estudios jurídicos. Cuerpo de Secretarios judiciales. VI.", Madrid, 1997.
16 LO 5/1995, de 25 de mayo, del Tribunal del Jurado, modificada el 22 de octubre del mismo año.
17 Independiente que sean cometidas o no por los mismos en el ejercicio de sus cargos.
18 "Cuándo de los términos de la denuncia o de la relación circunstanciada del hecho en la querella, y tan pronto como de cualquier actuación procesal, resulte contra persona o personas determinadas la imputación de un delito, cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del Jurado, previa valoración de su verosimilitud, procederá el Juez de instrucción a dictar resolución de incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado, cuya tramitación se acomodará a las disposiciones de esta Ley, practicando, en todo caso, aquellas actuaciones inaplazables a que hubiere lugar."
20 Redactado conforme a la LO 7/1988, de 28 de diciembre, de creación de los Juzgados de lo Penal y modificación de diversos preceptos de las LOPJ y de la LECRIM.
21 Es por todos conocidos que en la actualidad nuestros juzgados y tribunales conocen de un tiempo a esta parte de asuntos litigiosos de gran trascendencia política jugando un papel fundamental. Sin ir más lejos, señalar -por ejemplo- los casos FILESA, GAL, FONDOS RESERVADOS, CUESTIONES DE COMPETENCIAS EN MATERIA DE UNIVERSIDADES, entre otros muchos.
24 Si el que se abstenga forma parte de un órgano colegiado, la comunicación tendrá lugar por conducto del Presidente de la Sala o Sección (artículo 221.2 in fine LOPJ).
25 HACER MENCION QUE DEL MF ES IGUAL AL DE J, MAG. ART.....EOMF,LOPJ
26 VV.AA. "Derecho constitucional. Volumen II", Tirant lo blanch derecho, Valencia, 1992 pág. 233.
27 Este parece ser el criterio, que en la actualidad, la Sala de lo Penal del TS pretende seguir en cuanto a la imputación de los presuntos hechos constitutivos de delitos de prevaricación dolosa a los tres miembros de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por el auto de libertad provisional dictado al respecto del caso "El Negro" por motivos de salud síquica por una ridícula fianza metálica, a apenas dos semanas de la celebración del juicio oral del mismo, dándose posteriormente a la fuga de la acción de la Justicia. Se pretende seguir el criterio determinado por el caso "Gómez de Liaño", mediante la tramitación del asunto por medio del procedimiento ordinario únicamente por la existencia y exigencia del auto de procesamiento (artículo 384 LECRIM). Un error, desde mi punto de vista, porque atendiendo a la posible penalidad de los hechos tipificados como delito, es obvio que el procedimiento debe ser el especial Abreviado y nunca el Ordinario, dónde es de todos conocidos la voluntad del legislador de eliminar en lo sucesivo la declaración de procesado.
28 Dicho artículo 23 LOTC establece que un motivo de cese es el haber sido declarado condenasdo por delito doloso o por culpa grave. Vemos, analizando este precepto, que se requiere condena por delito y no por hecho tipificable como falta, lo cual exigirá la existnecia de setencia del TS en este sentido. Asimismo, exige que sea decretado por tres cuartas partes de los miembros del Pleno del TC.
29 "Derecho penal II. Parte especial". Editorial Bosch, SA. 1999; págs. 1113-1116
30 Artículo III, sec.1 Constitución de los Estados Unidos (en adelante CEU).
[Aviso Legal] http://noticias.juridicas.com