Artículos Doctrinales: Derecho Penal

Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores: especial consideración a las medidas sancionadoras-educativas

De: José Carlos Tomé Tamame
Fecha: Diciembre 2002
Origen: Noticias Jurídicas

Introducción

La nueva Ley del menor destierra definitivamente el modelo positivista y correccional que caracterizaba el Decreto de 11-6-48, que ya iniciara la LO 4/1.992.

La paulatina desaparición en el mundo occidental del modelo positivista, viene marcado en un primer momento, como menciona Ornosa Fernández, por la aparición del Modelo Jurídico a raíz de diferentes sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos en los casos Kent (1.966), Gault (1.969) y McKeiver (1.971). En ellas se recogían la necesidad de extender a los menores las garantías constitucionales. Esta tendencia no tardó en ir incorporándose en Europa y sobre todo en la Convención sobre los Derechos del Niño. (1)

Otra de la influencias en el destierro del positivismo fue la aparición de nuevas corrientes como el "modelo de justicia" de James Q. Wilson en Estados Unidos y Ron Clarke en Inglaterra que presentan según Vicente Garrido Genoves, los siguientes puntos en común:

  1. El rechazo de la idea de que el delito está determinado por las circunstancias sociales.

  2. Una falta de interés en las causas del delito (Wilson dice que aunque llegáramos a conocer las causas reales del delito, no podríamos hacer nada por modificarlas.

  3. Una creencia en el libre albedrío del delincuente a la hora de transgredir la ley.

  4. La defensa de la intimidación como fin prioritario del sistema de justicia criminal.

En España este modelo jurídico o jurista, se introduce el 30 de noviembre de 1.990, que fue cuando ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989. Con fundamento, entre otros, en esta Convención, el Tribunal Constitucional en su sentencia número 36/91 de fecha 14-2-91, borra el modelo positivista existente en España con la siguiente argumentación: "cabe afirmar como conclusión de cuanto antecede, que, interpretados de acuerdo con el Tratado internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Convención de los Derechos del Niño, los derechos fundamentales que consagra el art. 24 de nuestra Constitución han de ser respetados también en el proceso seguido contra menores a efectos penales y que, en consecuencia, , en cuanto que tales derechos se aseguran mediante el cumplimiento de las reglas procesales que los desarrollan ...", para continuar haciendo dos puntualizaciones, entre las que cabe destacar, por el mensaje que dirige al legislador, la siguiente: "no todos los principios y garantías exigidos en los procesos contra adultos hayan de asegurarse aquí en los mismos términos".

Principios rectores de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores

El más básico y fundamental de los principios que orientan la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores, en adelante LORRPM, es el del "superior interés del menor". Sobre él oscilan todos los demás, siendo su referente. La Exposición de Motivos de la Ley lo expresa de la siguiente manera: "y es que en el Derecho penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor". Este principio no sólo se manifiesta a través de los demás principios, como veremos a continuación, sino que es su arbitro, es la fuerza equilibradora de todos ellos.

El principio de responsabilidad penal del menor nace con el Código Penal de 1.995. Anteriormente el menor de dieciséis años estaba exento de responsabilidad penal por carecer de uno de los presupuestos fundamentales de la culpabilidad, que era la imputabilidad. Para el mayor de dieciséis años y menor de dieciocho se le apreciará una atenuación en la pena. El art. 19 del vigente Código Penal abre la puerta a la responsabilidad penal del menor al establecer que el menor de dieciocho años no será responsable con arreglo a este Código, pero podrá serlo con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. Con base en este precepto el legislado elabora y aprueba la LORRPM y exige a los mayores de catorce años y menores de dieciocho la responsabilidad por la comisión de los hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes especiales. El legislador entiende que el menor a partir de los catorce años posee capacidad suficiente para comprender el injusto.

En cuanto al principio de legalidad, se encuentra recogido en el art. 1.1 de la Ley, al que he hecho referencia en párrafo anterior, así como en el art. 43.1 de la Ley, según el cual "no podrá ejecutarse ninguna de las medidas de las establecidas en esta Ley sino en virtud de sentencia firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en el misma".

Dada la transcendencia que tienen en el presente estudio los principios de proporcionalidad y de intervención mínima y de oportunidad, los tratare en un apartado independiente.

Como sabemos el origen de esta Ley lo marca la STC al determinar que los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución han de respetarse en el proceso seguido contra menores. Por ello a continuación enumeraré las garantías procesales que emanan de los derechos contenidos en la constitución, en especial en su art. 24.

En cuanto a ciertos principios que deben guiar el procedimiento, cabe destacar el principio acusatorio, por la singularidad que presenta respecto del de adultos. El art. 25 de la Ley determina la inexistencia de acción particular y popular, pudiendo sólo ejercer la acción penal el Ministerio Fiscal. Entre otros principios se encuentran el de oralidad, inmediación, contradicción, y concentración.

El principio de proporcionalidad

La exposición de Motivos afirma en el apartado número III- 7 que " Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción ... "

Este rechazo expreso al principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción no es coherente con la redacción que se le ha dado al articulado del Testo, concretamente con los artículos 8 y 9 de la LRRPM, en los que el legislador ha instituido una proporcionalidad especial en el Derecho penal de menores, sin el rigorismo y rigidez de la exigida para el de adultos.

La verdadera Exposición de Motivos de la Ley hay que buscarla en las Sentencia del Tribunal Constitucional números 36/91 y 61/98, que han inspirado y motivado el principio de proporcionalidad en el campo del Derecho penal de menores y en la Convención de los Derechos del Niño.

Para poder entender este principio de proporcionalidad especial por su flexibilidad, hay que remontarnos a la STC de fecha 14-2-91 número 36/1.991, en la que su Fundamento Jurídico número 7 establece, en relación con el art. 16 de la ya derogada LMT, que en la jurisdicción de menores " Junto con la necesaria flexibilidad de que ha de disponer el Juez en la apreciación de los hechos y de su gravedad, también es preciso que se sujete a determinados principios que operan como límites a esa discrecionalidad", resaltando entre otros aquellos principios "implícitos en la imposición de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, como son la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la medida impuesta o la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que correspondería por los mismos hechos si de un adulto se tratase ". Sigue diciendo dicha sentencia que sería inconstitucional una interpretación del precepto citado "que vea en él una simple autorización al Juez para que éste con absoluta discrecionalidad, califique las conductas y determine, en consecuencia, también con absoluta libertad, las medidas a adoptar".

Fundamento este recogido también en parte por la STC de fecha 17-3-98 número 61/98 en relación con la nueva redacción dada al citado art. 16.1 por LO 4/1.992.

Estas Sentencias también mencionaron en su fundamentación Jurídica las reglas 6.1 y 17.1 comprendidas en las de Beijing, disponiendo la primera de ellas: Debido a las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales ... y de las medidas complementarias de las decisiones". La regla 17.1 en su apartado a) establece que: "La respuesta que se de al delito será siempre proporcionada no sólo a las circunstancias y la gravedad de delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad ".

De todo ello en relación con la LORRPM, podemos extraer dos premisas:

  1. "la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que correspondería por los mismos hechos si de un adulto se tratase" que como hemos visto, se afirma el F.J. 7 de la STC nº 36/91, tiene una estrecha armonía con el art. 8 de la LORRPM : "Tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad contempladas en el art. 7.1 a), b), c), d), y g), en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal.

    En una primera aproximación al precepto podríamos entender que al tomar como punto de referencia el Derecho penal de adultos para establecer el tiempo máximo de duración de las medidas que se le puede imponer al menor y estando regido aquel Derecho por el principio de proporcionalidd a la hora de aplicar las penas, indirectamente al de mayores se vería sumergido en él. Nada más lejos de la realidad como así lo pone de manifiesto tanto el art. 9 como el art. 18, 19 y 27.4.

  2. El Tribunal Constitucional en su Sentencia número 36/91 afirma, que el Juez deberá sujetarse a la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la medida impuesta como límite a la flexibilidad, discrecionalidad o libertad en la apreciación o calificación de los hechos y de su gravedad.

    El legislador no siguiendo dicho criterio rechaza expresamente en el apartado 7º de la Exposición de Motivos de la LORRPM la proporcionalidad entre el hecho y la sanción. Este apartado 7, dentro de su ambigüedad, no distingue entre una medida sancionadora-educativa, una solamente sancionadora o únicamente educativa. Tras afirmar en un principio que "la presente Ley Orgánica tiene ciertamente naturaleza de disposición sancionadora", continua diciendo que " Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad", para finalizar rechazando la proporcionalidad entre el hecho y la sanción".

Como veremos las medidas privativas de libertad son autenticas sanciones sin que contengan ninguna medida educativa, tan solo el deber de desarrollar la actividad que el centro o equipo técnico estimen conveniente durante su ejecución, y en base a esta naturaleza sancionadora, el legislador en el art. 9 ha tratado de adecuar el principio de proporcionalidad al Derecho penal de menores, con el fin de no vulnerar el principio de legalidad, en cuanto éste implica también el de tipicidad.

La proporcionalidad entre los hechos y las sanciones, aplicables al Derecho Penal de menores, no sigue el rigor exigido para el de adultos, en el que se conjugan fundamentalmente dos parámetros: más-menos gravedad del hecho, más-menos gravedad de la pena. En el de menores la Ley conjuga además de los dos mencionados, el de tratarse de menores y la edad del menor, distinguiendo en algún supuesto los tramos entre mayor de catorce años y menor de dieciséis y los mayores de dieciséis años. No obstante, a mi entender, podemos hablar de otro parámetro que se debe conjugar con los anteriores, y que no es otro que el exigido al Juez en el art. 7.3 para la elección de las medidas, "las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor", añadiendo si fuera posible "las circunstancias personales del menor" que pese a lo que se pueda pensar no se encuentran integradas en las otras circunstancias mencionadas. En este último sentido la Reglas de Beijing, concretamente la 17.1 apartado a) establece que la respuesta que se de al delito será también proporcionada a "las circunstancias y necesidades del menor". Reglas que como ha mencionado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 36/91, "deben inspirar la acción de nuestro poderes públicos, pero no vinculan al legislador ni pueden ser tomadas en consecuencia como referencia para resolver sobre la constitucionalidad de la Ley". Las que si vinculan a los operadores jurídicos son las contenidas en la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, que establece en su art. 40.4 que: "Se dispondrá de diversas medidas, tales como ..., asegurándose de que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con las circunstancia como con el delito".

En realidad el Legislador no ha regulado en la redacción dada al art. 9 de la LORRPM el principio de proporcional, sino que lo que ha buscado es el evitar la desproporcionalidad exagerada o excesiva, es decir, que el Juez ostente una libertad absoluta para la elección de las medidas y de esa manera pueda aplicar una medida de internamiento cerrado como consecuencia de la comisión de un hecho tipificado en el Código Penal como falta. De ahí que se hallan establecido los límites superiores de las sanciones y se hallan evitado mencionar los inferiores a excepción de los supuestos contenidos en la Disposición Adicional cuarta y cuando revistiera extrema gravedad la comisión del hecho en que se haya empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas, en los que se establece un mínimo de duración de la medida.

Con fundamento en lo anterior, de que el fin del art. 9 es evitar la exagerada desproporcionalidad entre el hecho y la sanción, ¿el legislador pudo suprimir el contenido de dicho artículo si hubiera incorporado de manera general en la Ley lo dispuesto en el STC nº 36/91 "la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que correspondería por los mismos hechos si de un adulto se tratase", en lugar de establecerlo sólo para las medidas privativas de libertad". Para responder a esta pregunta habrá que realizar un estudio comparativo entre las penas que prevé el Código Penal de 1.995 con las que establece el art.9 de la LORRPM para los mismos hechos.

Entre las medidas que prevé el art. 9.1 de la LORRPM para el supuesto de que el hecho cometido sea constitutivo de falta se encuentra "la permanencia de fin de semana con un límite máximo de cuatro fines de semana y la de "prestaciones en servicio de la comunidad" con un límite máximo de cincuenta horas. Para estos supuestos si los hechos son realizados por adultos el Código Penal de 1.995 prevé el arresto de fin de semana de una a seis y si consistiera en trabajos en beneficio de la comunidad serían de dieciséis a noventa y seis fines de semana. También la LORRPM prevé en su art. 9.1 medidas de amonestación y privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas, cuando los hechos cometidos sean calificados de falta.

De lo expuesto podemos extraer las diferencias que existen en la aplicación del principio de proporcionalidad al Derecho penal de menores y al de adultos, aparte de las ya mencionadas podemos señalar las siguientes:

  1. En la comparación efectuada en el ejemplo anterior, se aprecia que existe una menor consecuencia jurídica en el menor que en el de adultos por la comisión de un mismo hecho tipificado como falta en el Código Penal. Mientras que para el primero el tope máximo de arresto de fin de semana es de cuatro, para el segundo es de seis, y en los trabajos en beneficio de la comunidad para el menor es de cincuenta horas para los adultos es de noventa y seis horas.

  2. En el de adultos, a todo hecho calificado como delito o falta y según la gravedad del mismo, le corresponderá una pena que oscila entre un mínimo y un máximo. En el Derecho penal de menores existe el tope máximo pero no el mínimo.

  3. Al no existir en el de menores, ese tope mínimo que sí existe en el de adultos, la diferencia con éste radica en que por la comisión de un hecho realizado por un menor y calificado como delito o falta por el Código Penal puede no tener la consecuencia de la imposición de una medida, es decir que no siempre la comisión de ese hecho lleva consigo una medida; y por otro lado no por la realización de un hecho grave debe seguirle una medida sancionadora-educativa grave.

  4. Otra diferencia que habría que añadir en aras al principio de proporcionalidad, tratado anteriormente, el desistimiento de la incoación del expediente según el art. 18 y el sobreseimiento del expediente según el art. 19 en relación con el 27.4 todos ellos de la LORRPM.

Contestando a la pregunta que dio origen a esta última exposición, sobre si hubiera sobrado el contenido del art. 9, pudiendo haber sido sustituido por lo establecido en la STC nº 36/91 ("la imposibilidad de establecer medidas más graves o de una duración superior a la que correspondería por los mismos hechos si de un adulto se tratase"), dado que dicho artículo sólo establece límites superiores a la medidas a imponer, en primer lugar no sería posible por la distinta naturaleza de las penas con algunas medidas; en segundo lugar porque las medias aplicables a los menores no es tan gravosa, es más benévola que las penas aplicables a los adultos y en tercer lugar al consistir el Derecho penal de menores y en tercer lugar siendo el Derecho penal de menores un régimen "diferencial" del de adultos con fundamento en un principio de igualdad real y efectiva, cualquier igualdad en la proporcionalidad entre el hecho y la pena entre el régimen aplicable a los menores del aplicable a los adultos se convertiría en una quiebra del principio de igualdad.

¿Podremos predecir del resto del contenido del art. 9, que cumple la diferencias antes mencionas?

En cuanto a los apartados 2, 3, y 4 del art- 9 podemos extraer las mismas diferencias ya mencionadas, a excepción del apartado 4 en que no se cumplen todas ellas.

Los que no participan de las diferencias que hemos visto entre del Derecho penal de adultos y el de menor son, el art. 9.5 y la Disposición Adicional Cuarta, que gozan de mas semejanzas que diferencias, donde los principios inspiradores de la Ley quedan reducidos a la mínima expresión, rozando incluso la inconstitucionalidad. El criterio que establecen para adoptar la única medida posible "el internamiento en régimen cerrado", no es la edad del menor, ni las circunstancias familiares y sociales. Ni el Fiscal, ni el Letrado del menor ni el Juez tienen posibilidades de elegir la medida más eficaz para la reinserción social del menor, toda vez que le viene impuesta por la Ley. El único criterio que existe para establecer esa medida, al igual que ocurre en el Derecho Penal de adultos es la gravedad del hecho. No obstante para establecer la duración de la medida entre el mínimo y el máximo marcado por la Ley se deberán tener en cuanta los criterios antes mencionados.

En otro orden de cosas, con la LO 7/200 introductora de la D.A. Cuarta en la LORRPM, rompe el equilibrio establecida en esta por L.O. 5/2000. En el artículo 9 de la Ley se puede distinguir las diferentes consecuencias jurídicas por la infracción penal, según las edad agravando las sanciones en el apartado 4 y 5 para los menores que hayan cumplido 16 años en el momento de la comisión de los hechos, si el delito ha sido cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la visa o la integridad física de las mismas, supuestos que no agravarían la medida para los menores de 16 años, como tampoco si dichos hechos revistieran extrema gravedad. Añadiendo que para los menores de 16 años la ley no impone que deba cumplirse un tiempo mínimo, como sí lo exigía para el mayor de 16 años en el art. 9.5, un año de internamiento cerrado. Es decir la Ley daba un tratamiento desigual a los desiguales. Circunstancia que no ha seguido la LO 7/2000. Cuando los hechos cometidos por el menor sean de los previstos en la Disposición Adicional Cuarta, ésta agrava tanto al menor de 16 años como al que ya los ha cumplido, aunque establece límites superiores distintos en cuanto a la duración de la medida, circunstancia que no contemplaba el Anteproyecto de L.O de modificación del Código Penal y de la LORRPM. El Anteproyecto establecía, independientemente de si era mayor o menor de 16 años la medida de internamiento en régimen cerrado de 1 a 10 años, hecho que el legislador no llevó al texto definitivo, siguiendo entre otras las propuestas de la Comisión Permanente del Consejo de Estado que informaba al respecto de la siguiente manera: "podría resultar desproporcionado elevar a todos los menores por igual de dos a diez años la duración de la medida de internamiento en régimen cerrado. Sería más respetuoso con la propia gradación de medidas ideada por la LM que el Anteproyecto, atendiendo a la extraordinaria gravedad de los delitos terroristas, hiciera subir a cada tramo un escalón en la escala de medidas, y así que para el menor de 16-17 años se admitiera una duración de hasta 10 años, como quiere el Anteproyecto remitido, pues la LM ya contempla hasta cinco, pero para el menor de 14-15, al que según la LM sólo se le puede imponer una medida máxima de dos años, la duración de ésta no debería en ningún caso exceder de cinco años. Esta solución sería mas equilibrada que la ofrecida por el Anteproyecto, porque supondría el buscado reforzamiento de las medidas a consecuencia de la gravedad de la materia, pero mantendría la distinción de tramos de edades y dispensaría un tratamiento desigual para menores de madurez psíquica y personal también desigual".

Hay que resaltar nuevamente, ahora respecto del anterior informe, que el art. 9 de la Ley no impone una sanción mínima obligatoria de un año a los menores de 16 años por razón de la gravedad de los hechos, imposición que sí hace la DA. Cuarta, tanto para los menores como mayores de dieciséis años. Es decir que por la comisión de alguno de los delitos que contempla la Disposición Adicional, el menor siempre cumplirá una medida de internamiento en régimen cerrado de un año como mínimo independientemente que tenga más o menos de dieciséis años.

La mayor o menor gravedad de la medida sancionadora-educativa, deberá ser proporcional, fundamentalmente, con los siguientes parámetros:

  1. Gravedad y naturaleza de los hechos.

    1. Dependiendo de la gravedad de los hechos podemos establecer los siguientes escalones:

      2. a.- Faltas

      b.- Delitos:

        - Acciones u omisiones imprudentes.
        - Que no se haya empleado violencia ni intimidación en la personas, ni se haya actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.
        - Que sí se haya empleado violencia o intimidación en la personas, o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.
        - Que no revistieran extrema gravedad
        - Que revistan extrema gravedad.
        - Los comprendidos en la Disposición Adicional Cuarta.

    2. Atendiendo a la naturaleza de los hechos, el art. 7.1 como la Exposición de Motivos, establecen ciertos criterios para la elección de la medida según los hechos. Sirva como ejemplo la medida de permanencia de fin de semana, que según la E.M. es adecuada para menores que cometen actos de vandalismo o agresiones leves en los fines de semana.

  2. La edad del menor. Dejando a un lado a los mayores de 18 años y menores de 21. La ley establece dos escalas, una 14-15 años y la otra 16-18 años, a tener en cuenta para la elección de la medida. No obstante el Juez también tiene que tener en cuenta la edad comprendida entre cada una de las escalas para determinar la medida.

  3. Las circunstancias personales, familiares y sociales, así como la personalidad del menor. En este parámetro existirán tantos grados como menores, pues las circunstancia de uno nunca serán iguales a las de los demás.

Para el supuesto de que los hechos sean constitutivos de falta, la proporcionalidad no viene reglada en la Ley, disponiendo el Juez de mas flexibilidad, discrecionalidad para imponer una de las medidas establecidas en el regla 1ª del art. 9. Lo que hace la Ley es evitar una desproporcionalidad excesiva, al pretender que sólo se podrán imponer, por los hechos constitutivos de falta, al pretender que sólo se podrán imponer esas medidas que supongan una menor restricción de derechos. Y digo supongan, porque en consecuencia con este principio se tenían que haber recogido de la lista que oferta el art. 7.1 de la Ley de la última, sin contar la que introdujo la LO 7/2000, hacía adelante y no como lo ha hecho, apreciándose saltos. Tampoco regula los tramos de edad para imponer la medida, dejándolo al arbitrio del Juez. Por lo que será el Juez el que deberá establecer sus propias escalas en los parámetros de edad y circunstancias familiares, sociales y personalidad del menor a fin de aplicar el principio de proporcionalidad y en aras de una mayor seguridad jurídica.

Si los hechos son constitutivos de delito pero no se ha empleado violencia o intimidación en las personas, ni se ha actuado con grave riesgo para la vida o integridad física de las mismas, la única diferencia con el supuesto anterior es que ahora el juez puede imponer cualquiera de las medidas mencionadas en el art 7.1 con los límites que marca el art. 9.3 ambos de la LORRPM, a excepción del internamiento cerrado que no se podrá imponer.

A medida que aumenta la gravedad del hecho, el legislador va reglando más el principio de proporcionalidad, aproximándose más al de adultos. Así en el supuesto de un delito en que se haya empleado violencia o intimidación en la personas, o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas, ya establece una diferencia entre el menor y el mayor de 16 años, marcando dos límites máximos de duración de la medida.

Respecto a los supuestos contemplados en la Disposición Adicional Cuarta, me remito a lo ya expuesto, tan solo añadir que el legislador ha aplicado la rigidez del principio de proporcionalidad de adultos al de menores al fijar a un determinado delito el mínimo y el máximo de una sanción concreta, atendiendo exclusivamente a la gravedad de los hechos, rompiendo con todos los principios informadores de la LORRPM que se mencionan en la Exposición de Motivos, y que son de aplicación cuando los hechos son falta o delitos cometidos sin violencia ni intimidación.

Principio de intervencion minima y principio de oportunidad

En puridad, y pese a que el legislador los concibe bajo el denominador común de la intervención mínima, son dos principios distintos y claramente diferenciables, aunque con una línea divisoria muy diluida.

Según Piles Gimeno el principio de oportunidad puro, "sería lo contrario al principio de legalidad, y este principio de legalidad "nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", también puede interpretarse en el sentido de que cuando existan indicios racionales de que una persona ha cometido un delito, antes de imponerle la pena prevista previamente en la ley para ese delito, se la juzgará siguiendo el procedimiento igualmente previsto en la ley"(2).

Por el contrario el fin del principio de intervención mínima, es no penalizar ciertas conductas que siendo reprobadas y censuradas por la sociedad, no son merecedoras de un castigo penal, por la escasa trascendencia o importancia del hecho.

Durante la elaboración del proyecto existieron algunas propuestas en el sentido de excluir las faltas del Derecho Penal de menores, en claro apoyo al principio de intervención mínima. Circunstancias esta, que no llegó a buen puerto, pues no sólo las incluye, sino que pueden ser objeto de una medida privativa de libertad, concretamente de " permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana". Si el legislador hubiera querido introducir dicho principio en la Ley, hubiera despenalizado algunas conductas tipificadas como faltas o delito en el Código Penal de 1.995. Lejos de tal intención, lo que ha prevalecido ha sido redifinir el principio de intervención mínima como si del principio de oportunidad se tratara, al afirmar en la Exposición de Motivos en su apartado III-9 que ".... haciendo al mismo tiempo un uso flexible del principio de intervención mínima, en el sentido de dotar de relevancia a las posibilidades de no apertura del procedimiento o renuncia al mismo, al resarcimiento anticipado o conciliación entre el infractor y la víctima, y a los supuestos de suspención condicional de la medida impuesta o de sustitución de la misma durante su ejecución". O en su apartado III-13 el cual afirma que "Un interés particular revisten en el contexto de la Ley los temas de reparación del daño causado y la conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que, en aras al principio de intervención mínima, ...., pueden dar lugar a la no incoación o sobreseimiento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta...". Con esta Exposición la Ley está dando un nuevo significado y sentido al principio de intervención mínima, que no corresponde con el dado por la doctrina.

Una referencia obligada desde noviembre de 1.990, es ver como entiende y regula la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989 el principio de intervención mínima. Esta establece en su art. 40.3.b), que los Estados Partes están obligados a examinar siempre que sea posible "la conveniencia de tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías jurídicas".

En una posición intermedia entre el purismo exacerbado mencionado al principio y el significado que la Ley da al principio de intervención mínima se encuentran autores como Ornosa Fernández (3) que entiende que "el principio de intervención mínima se expresa a través del principio de oportunidad" o como Alicia Martínez Serrano (4), al manifestar que "La LO 5/2000 constituye un claro exponente de incorporación del principio de intervención mínima a nuestro Ordenamiento jurídico afirmando y potenciando el Principio Acusatorio e introduciendo abiertamente el Principio de Oportunidad".

Centrándonos en el principio de oportunidad el Catedrático de Derecho Procesal, Gimeno Sendra (5), lo define como "La facultad, que al titular de la acción penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado un hecho punible contra un autor determinado".

A continuación veremos los artículos en los que subyace este principio de oportunidad, siguiendo el orden de los artículos que lo contemplan, comenzando por el art. 16.

El antecedente inmediato de este artículo se encontraba en el art. 15.1 de la L.O. 4/1.992, el cual establecía que "los que por razón de sus cargos tuvieren noticia de algún hecho que pudiera estar comprendido en el nº 1 del art. 9 deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual acordará, en su caso la incoación del oportuno expediente ...".

Con este cheque en blanco al Ministerio Fiscal, podía acordar "en su caso" el oportuno expediente, sin tener que justificar ni razonar su decisión toda vez que dicho artículo no establecía los requisitos de deberían guiar su actuación a la hora de no ejercitar la acción penal. Esta potestad sin requisitos legales fue lo que llevó a la doctrina a criticar abiertamente el mencionado artículo. Siguiendo con la definición del Profesor Sr. Gimeno Sendra, esta regulación carecía de un elemento esencial, que no es otro que el Mº Fiscal como titular de la acción penal solo podrá dejar de ejercerla "bajo determinadas condiciones". Por otra parte las criticas al precepto también vinieron por la falta de comunicación, para el supuesto de no incoar el expediente, ni al Juez ni al que hubiera formulado la denuncia. Todo esto llevó a la doctrina a catalogar dicho precepto como contrario al principio de seguridad jurídica y al de legalidad.

El Anteproyecto de julio de 1.997 seguía en la misma línea apuntada, no obstante el legislador haciéndose eco de las continuas criticas vertidas por la doctrina así como de la Fiscalía General del Estado a la hora de informarlo, optó por reglar tal situación en el art. 16.2 de la Ley, según el cual: "quienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el apartado anterior, presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a tramite la denuncia, según los hechos sean o no indiciariamente constitutivos de delito; ..., y practicará en su caso las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tenga autor conocido. La resolución recaída sobre la denuncia deberá notificarse a quienes hubieren formulado la misma".

El segundo y tercer artículo en que se manifiesta el principio de oportunidad, es el 18 y 19 de la Ley, constituyendo un acierto su introducción en la Ley, además de ser un claro exponente del principio que orienta la Ley, el del superior interés del menor. En un principio y coincidiendo con la mayoría de los autores esta opción legislativa evitará el efecto estigmatizante que puede producir al menor el proceso penal, bajo ciertos supuestos.

El primer precepto regula los requisitos que debe observar el Ministerio Fiscal para poder desistir de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo.

Lo que no menciona este artículo son los criterios que deben guiar al Ministerio Fiscal a tomar esta decisión. Entendiendo que debe existir un informe del Equipo Técnico para poder apreciar la existencia o no de corrección en el ámbito educativo o familiar, en el que se deberán tener en consideración las circunstancias que se mencionan en el art. 27.4: el interés del menor, haber sido expresado suficientemente el reproche a los hechos cometidos a través de los trámites practicados ( en este caso sería, la declaración ante la policía, la detención si la hubo etc) o por el tiempo transcurrido desde la comisión de lo hechos sea inadecuada cualquier intervención para el interés del menor.

Una vez incoado el expediente, el art. 19 de la Ley también prevé la posibilidad de desistir de su continuación. Para ello establece los siguientes requisitos.

El apartado 2 del art. 19 establece lo que se debe entender por conciliación "cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas". El fin de la conciliación según la Exposición de Motivos, es la "satisfacción psicológica a cargo del menor infractor" y "la medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón". Siguiendo la literalidad de la Ley si la víctima no acepta y otorga el perdón no ha posibilidades de desistimiento por el Ministerio Fiscal y posterior posibilidad de sobreseimiento y archivo de las actuaciones por el Juez. El Legislador deja al arbitrio en primer lugar y antes de que intervenga el Juez, de la víctima la posibilidad apuntada, como si de una justicia privada se tratara, sustrayendo el poder del Estado. Es claro a mi entender, que existe una extraordinaria contradicción entre esa pseudojusticia privada y el contenido del apartado III-13 de la Exposición de Motivos en clara alusión al art. 19 cuando afirma que predominan los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esencialmente basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro. No se pueden dejar en manos del buen o mal humor de la víctima, de su personalidad o de otras circunstancias personales, esos criterios educativos y resocializadores y más aún cuando la víctima o perjudicado, de conformidad con lo establecido en el art. 25 de la Ley, no podrá ejercer la acción penal los particulares, salvo lo previsto en el art. 61.1 sobre las acciones civiles. Entiendo, como así lo hace Peris Riera (6) que como establece el art. 19.4 in fine de la Ley, cuando la conciliación "no pudiera llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado". Es decir que una vez valorados todos los requisitos para adoptar esta solución si la víctima se niega a otorgar el perdón el Fiscal no obstante dará por concluida la instrucción.

El art. 19.2 de la Ley entiende por reparación "el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva". Valga lo dicho en el párrafo anterior sobre la conciliación.

Con el fin de no hacer demasiado extenso el presente epígrafe haré una pequeña referencia a los demás artículos en que se manifiesta el principio de oportunidad.

En primer lugar el art. 21 contempla la posibilidad de dictar sentencia de conformidad sin celebrar la audiencia, evitando con ello, en su caso, producir un efecto estigmatizante en el menor. Esto sucederá cuando hubiera conformidad del menor y de su letrado con el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal solicitando la imposición de alguna de las medidas previstas en las letra e) a m) del apartado 1 del art. 7, expresada en comparecencia ante el Juez. En parecido sentido, pero ya iniciada la audiencia, se pronuncia el art. 36.2 de la Ley.

Otro claro exponente del principio de oportunidad, y que presenta cierto paralelismo con los art. 80 y 81 del Código Penal, es el art. 40 de la LRRPM al establecer que se podrá acordar motivadamente la suspensión del fallo contenido en la sentencia, cuando la medida impuesta no sea superior a dos años de duración. No obstante se desmarca de la de adultos en alguna de las condiciones a las que estará sometida la suspensión. Estoy haciendo referencia a la que se regula en la letra c) del art. 40.2 de la Ley, que siguiendo la dirección del superior interés del menor y de su educación, el legislador ha introducido muy acertadamente. Y digo esto en primer lugar, porque no se abandona al menor a su suerte, sino que por las circunstancias que se aprecien, se pueda establecer un régimen de libertad vigilada, o la realización de actividades socio-eductivas durante la suspensión de la ejecución del fallo. En segundo lugar, porque por fin se contempla la posibilidad de comprometer a los padres tutores o guardadores del menor en el proceso de resocialización del menor.

Dentro ya de la ejecución de sentencia, el artículo el 51.1 prevé la posibilidad de dejar sin efecto las medidas que se venían ejecutando o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley. También este apartado del artículo sigue la dirección marcada por el espíritu de la Ley, el superior interés del menor, al igual que lo hace el apartado 2 al abrir nuevamente la puerta a la conciliación del menor con la víctima.

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Notas

(1).- ORNOSA FERNANDEZ, M. R. "Derecho Penal de Menores. Comentarios a la LORRPM" paginas 33 y 34. Editorial Bosch, Barcelona-2001.

(2).- PILES GIMENO, Carmen. "Situación actual de la Legislación de Menores. Estudios Juridicos. Secretarios Judiciales, VII-2.001" Ministerio de Justicia. Madrid-2.001.

(3).- ORNOSA FERNANDEZ, M. R. "Derecho Penal de Menores. Comentarios a la LORRPM" pagina 25. Editorial Bosch, Barcelona-2001.

(4).- MARTINEZ SERRANO, Alicia "La responsabilidad penal de los menores, aspectos sustantivos y procesales" página 25. Cuadernos de Derecho Judicial III-2.001, Consejo General del Poder Judicial.

(5).- GIMENO SENDRA, Vicente. "Los procedimientos penales simplificados", página 34. Revista Poder Judicial, número especial II.

(6).- PERIS REIERA, JAIME M. "El modelo de mediación y reparación en el nuevo marco de la responsabilidad penal de los menores previstos por la Ley Orgánica 5/200" Revista Digital "La Ley"-2.001, número 5250.

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