Artículos Doctrinales: Derecho Penal

Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores: especial consideración a las medidas sancionadoras-educativas (y II)

De: José Carlos Tomé Tamame
Fecha: Diciembre 2002
Origen: Noticias Jurídicas

Viene del artículo anterior...

Medidas materialmente sancionadoras-educativas

Los que estudiamos con el Profesor Alfonso Serrano Gómez aprendimos que las teorías penales se dividían en absolutas, relativas y mixtas. Dejando a un lado las absolutas y las mixtas, para las teorías relativas el fin de la pena es social, se castiga para no pecar "punitur ut ne peccetur". Estas ultimas son las que orientan nuestra Constitución al establecer en el art. 25.2 "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados".

Entre las teorías relativas, caben destacar las teorías de la prevención general y las de la prevención especial que, en palabras de los profesores JOSE MARIA RODRÍGUEZ DEVESA Y ALFONSO SERRANO GOMEZ:

"La prevención general es, en primer término, una función pedagógica. Es también intimidación, que actúa como instrumento educador en las conciencias más rudas. Es, finalmente, satisfacción a la víctima y a los círculos a ella más inmediatos, donde la infracción de la norma tuvo mayor repercusión.

La prevención especial es la actuación sobre el culpable para que no vuelva a incurrir en el delito, ya mediante la readaptación al medio social del que se mostró enemigo (reinserción social), ya poniéndole en condiciones de que no vuelva a dañar (inocuización)" (7)

Es en la prevención especial en la que busca su fundamento la LORRPM al manifestar en su Exposición de Motivos apartado número 5 in fine que " ....de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor.", para continuar diciendo en el apartado número 6 que "la naturaleza de las medidas aplicables a los infractores menores de edad es materialmente sancionadora-educativa".

Está claro que las medidas a adoptar respecto a los menores que realicen actos tipificados como delito o faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales, nunca podrán ser represivas es decir, que nunca podrán ser un fin en sí mismas, como promulgan las teorías absolutas, sino que serán sancionadoras-educativas encuadrándolas dentro de las teorías de la prevención especial.

Dichas medidas, ¿son más sancionadoras que educativas?, ¿o más educativas que sancionadoras?, ¿o unas son sancionadoras y otras educativas? o por el contrario, estamos ante términos complementarios "educamos mediante la sanción", o lo que realmente ha querido el legislador es educar durante la ejecución de las medidas. Hay autores que contraponen castigo a educación con expresiones como uno de los fines primordiales de la LORRPM es la educación y no el castigo del menor. Para aclarar todas estas cuestiones tendremos que adentrarnos en el ámbito de las ciencias no jurídicas.

El concepto castigo ofrece una gran diversidad de definiciones dependiendo de la disciplina, contexto o perspectiva. Dejando a un lado el significado que puede tener en la vida cotidiana, encontramos definiciones desde un uso primario como hace A.G.N. FLEW o la de H.L.A.HART desde el sistema jurídico.

El Legislador al tratar de evitar dar una redacción clara y coherente con su intención, ha vaciado de contenido la expresión "medidas de naturaleza sancionadora-educativa". La verdadera intención del legislador no es otra que la de entender las medidas objeto de estudio como " sanciones penales que en el momento de su cumplimiento se orientarán a la efectiva reinserción social del menor". Emplea la sanción como aquella medida restrictiva de derechos que impone el Juez al menor infractor, y sólo durante la ejecución de la sentencia se agregará o acoplará el componente educacional a la sanción impuesta con el objetivo de su reinserción. Por lo que pese a la redacción, la naturaleza de la sanción es penal. Estamos hablando de las medidas de internamiento e inhabilitación absoluta.

Si lo que realmente busca el legislador, según manifiesta en la exposición de Motivos, es " la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas", deberíamos entender el termino "sanción" no desde la perspectiva exclusivamente jurídica, sino como término jurídico con fines educativos, es decir, termino jurídico aplicable desde la perspectiva psicológica.

Para ello veamos que entiende esta ciencia por castigo, más concretamente el enfoque de "la modificación de conducta", la cual se centra en el estudio de la conducta adaptativa, prosocial y a la reeducación de la conducta desadaptativa en la vida diaria. Para Alan E. Kazdin "El castigo es la presentación de un evento aversivo o el retiro de un evento positivo que procede a una respuesta, lo cual decrementa su frecuencia. El castigo consiste en reducir la conducta mediante la presentación de eventos aversivos, retiro de eventos positivos y requerir esfuerzo y conductas alternativas" (9)

La efectividad del castigo depende de varias condiciones entre las que cabe destacar las siguientes:

  1. La inmediatez del castigo. El castigo cuando más próximo al hecho delictivo más eficaz será. Este deberá aplicarse lo más aproximadamente posible en el tiempo a la conducta que tratamos de modificar.

  2. Otro de los factores que influye en la eficacia del castigo es la continuidad. Cada conducta que conlleve un hecho ilícito debe ser castigada.

  3. El castigo debe ser intenso. Es lo que los juristas llaman proporcionalidad, pero una proporcionalidad que tiene en cuenta el sujeto, el hecho y el castigo, y no sólo el hecho y el castigo como hace la Ley. No todos los menores reciben a lo largo de su infancia los mismos castigos por determinados hechos; unos por llegar tarde a casa reciben castigos físicos, otros una reprimenda, otros un gesto, e incluso habrá menores que no reciban ningún tipo de desaprobación por parte de sus padres. Teniendo como referencia el llegar tarde y el castigo inferido, qué castigo correspondería recibir a dichos menores por sustraer unas monedillas de la cartera de su madre; para el supuesto de haber recibido anteriormente una reprimenda se le podrá retirar un reforzador positivo como la paga de los domingos a fin de modificar dicha conducta, ¿ pero que sucedería con aquel que antes recibió una paliza?. Por lo que el castigo debe ser intenso, justo y dentro de una escala para que no nos tengamos que pasar como en el último supuesto.

  4. El castigo será menos efectivo si posteriormente es reforzado socialmente de manera positiva. Es el caso de aquellos niños con escasa aceptación social, que el hecho de haber recibido una sanción de internamiento supone la aceptación por el grupo. O cuando los hechos cometidos por el menor suponen un mejor currículum para los demás, las típicas medallas de guerra.

Todos estos parámetros y otros que vienen determinando la efectividad del castigo y que son estudiados desde hace décadas por la corriente conductista, son los que definen la expresión "sancionador-educativo".

Los poderes políticos en su afán de buscar el punto intermedio entre los partidarios de un Derecho no penal y los de un Derecho penal de menores, ha encontrado la ambigüedad. Ambigüedad que ha contagiado a diversos autores.

Entre las posibles medidas que regula el art. 7 LORRPM, las de internamiento son restrictivas del derecho a la libertad. No hay ninguna medida educadora, resocializadora en esta sanción. Cuál sería entonces la diferencia con las penas de prisión que se impone a los adultos. La Exposición de Motivos nos responde que "la responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa". Nuestra Carta Magna en el art. 25 también responde diciendo, que todas han de orientarse hacia la reeducación y reinserción social, sin distinguir si van dirigidas a menores o mayores de edad. Por lo que la respuesta que da el legislador de esta Ley, no es del todo valida, tan sólo que a los mayores se les debe dar un plus de educación.

Podríamos concluir diciendo, que el primer paso para que la LORRPM cumpla el fin perseguido con las medidas, pasa por el entendimiento de que existen dos posibilidades de educar al menor para su reinserción social, a través de las medidas. La primera, es que la sanción o castigo debe utilizarse como un evento aversivo que se administra al menor después de realizar la conducta que queremos modificar, con el fin de que decremente su frecuencia. Puede tener efectos educadores por si. Y la segunda, es a través de los programas educativos que acompañan a la medida.

Clases de medidas

El artículo 7.1 de la LORRPM enumera y describe las posibles medidas que pueden ser impuestas a los menores. Enumeración y descripción que de forma reiterada también realiza en la Exposición de Motivos de dicha Ley. Consiste en una clasificación cerrada de trece medidas sancionadoras-educativas, que con motivo de la LO 7/2000, pasaron a ser catorce al incluir "la inhabilitación absoluta".

Como excesivo, demasiado amplio y desmesurado, ha sido calificado este catálogo de medidas, que a mi entender, desde la perspectiva educativa, es, corto y poco creativo e imaginativo, pues se están introduciendo en la legislación penal aquellas medidas que se empleaban hace cuarenta años en la sociedad española. Me estoy refiriendo a los colegios que existían en aquella época que ofertaban a los alumnos la posibilidad de su estancia en régimen interno, mediopensionista o abierto. Recuerdo la década de los años sesenta y setenta en que por motivos de trabajo de los padres que tenían que emigrar a Alemania, o porque los padres tenían dificultades con la educación de sus hijos o porque perteneciendo al mundo rural donde no existían Institutos de Bachillerato o por otros motivos, "metían a sus hijos internos en un colegio", en expresión empleada por los padres. Si los menores tenían la posibilidad de tener un familiar en la capital entrarían en régimen de mediopensionista y los que eran de la capital en abierto. En estos centros existían medidas disciplinarias, la amonestación del tutor, barrer el comedor o pintar las porterías de fútbol como prestaciones en beneficio del colegio, asistir a charlas educativas, permanecer en el centro sin salir el fin de semana etc.

Poco imaginativas también respecto a las medidas reformadoras existentes en texto refundido por Decreto de 11 de junio de 1.948, en el que se preveían la amonestación, breve internamiento, libertad vigilada, custodia bajo persona, familia o sociedad tutelar e ingreso en establecimiento cerrado, de semilibertad o especial para menores anormales ... Y en relación a las medidas reguladas en la LO 4/1.992 de 5 de junio, la LORPM oferta dos medidas completamente nuevas, la privación de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas y la tan cuestionada inhabilitación absoluta, e incorpora otras dos que se venían realizándose bajo la más genérica "libertad vigilada" que son la asistencia a un centro diurno y las tareas socio-educativas.

No se aporta ninguna novedad en la nueva legislación en cuanto a medidas educativas, no existe una obligación para los padres, responsables de la educación del menor, a que interactúen de forma guiada en la educación y resocialización del menor e incluso de la suya. Tampoco se hace mención en ninguna de las medidas, el papel de la policía de barrio u otra, de sus maestros o profesores en una palabra de las personas que forman el entorno social del menor, esperando que en los programas educativos que acompañan a la sanción se incluyan a estas personas y estén dispuestas a colaborar.

Las obligaciones asumidas por el Juez, por mucha especialización que se le exija, son las de un jurista, y no se le puede encomendar las del psicólogo, pedagogo, asistente social, criminólogo etc a él sólo. El legislador no puede pretender que en base a, los informes del equipo técnico, pueda el fiscal o Abogado del menor proponer y el Juez elegir la mejor medida educativa en interés del menor. El equipo técnico podrá informar sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social o sobre cualquier circunstancia relevante, pero esto no garantizará que la medida sea la adecuada, porque el Juez carece de conocimientos teóricos y sobre todo prácticos sobre las medidas educativas para poder elegir la más adecuada al interés del menor. Si a los profesionales de la educación, con dedicación exclusiva en la materia, le resulta difícil establecer la medida más adecuada, que puede hacer el Juez. Hay que tener en cuenta, que la elección de una medida no adecuada al interés del menor, puede no ser inocua para el menor y generarle una contra educación, con las consecuencias negativas que esto acarrearía. El Juez no elige el programa educativo cuando impone una medida de las consideradas graves o que más restricciones de derechos supone, la razón es obvia, por qué entonces la legislación le capacita para elegir una media de prestación en beneficio de la comunidad o una amonestación o la convivencia con otra persona o familia. Ni tampoco podrá realizarlo el equipo técnico adscrito al Juzgado.

Situándonos en la escala superior concretamente en las medidas privativas de libertad, es el centro y no el Juez el que elige y desarrollar las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio que crea apropiadas para el menor, no todo programa educativo garantiza la reinserción social, ni todo programa es aplicable a cualquier menor, existiendo programas como el Achievement Place, que según sus promotores, por las circunstancias de ciertos menores, necesitan ser aplicados indefinidamente. O centros en un principio experimentales como el de Reeducación "Granadella" (Alicante), en que se desarrollan con el fin de buscas una mayor efectividad en su tarea, programas diversos, como el de Habilidades sociales (modelo Aprendizaje Estructurado de Glodstein), solución cognitiva de problemas interpersonales de Platt y Duome (programa T. I. P. S.), desarrollo cognitivo De Bono y otros. En una escala inferior el problema no es menos preocupante, aunque los hechos delictivos sean menos graves, pues no hay que olvidar que estamos ante conductas desadaptadas de menores, que la Ley quiere que se reinserten socialmente, que se adapten socialmente. Para que se pueda comprender mejor esta objeción a la Ley, partiremos del modelo más estudiado y seguido en España, dentro de la psicología, el "conductual", siendo los padres del mismo, Paulov (condicionamiento clásico),Thorndike y Skiner (condicionamiento instrumental u operante) Bandura (aprendizaje vicario). Sin adentrarnos en dichas teorías, por no ser objeto de este estudio, podemos simplificar que la conducta del menor por la que llega a la Fiscalía, es fruto del aprendizaje, es decir, éste constituye el núcleo de la mayor parte de la conducta, independientemente que este aprendizaje sea mediante condicionamiento instrumental, opertante u observacional. Para conseguir la reinserción social del menor, lo que se busca es el aprendizaje de aquellas conductas que la sociedad considera adapatadas. Por lo que siguiendo con esta simplificación, no cabe duda que en exceso, la medida educativa busca sobre todo el aprendizaje del menor, y para ello se requieren profesionales en el tema que sepan elegir la medida más adecuada al menor atendiendo a su personalidad, madurez y ambiente social, y no por ser un hecho menor pueda un no profesional elegir la medida, pues de ello podrá depender la continuidad y/o mayor gravedad de la conducta desadaptada.

El equipo técnico, no puede considerarse como un perito tasado o contable, ni siquiera, pese a la proximidad, con el psicólogo que elabora un informe psicosocial sobre los padres y los hijos en un tema de divorcio o separación matrimonial a fin de que el Juez pueda decidir sobre la guarda y custodia del menor. Su trabajo es mucho más complejo, tiene plazos no acordes con la realidad para emitir el informe, no obtiene la debida disponibilidad y cooperación de las personas del entorno social del menor para realizar la evaluación que se le exige etc.

En toda esta problemática, existe un artículo, el 14 de la LORRPM, sobre la posibilidad de modificar las medidas acordadas en sentencia, que da un poco de luz a la orientación educacional que pretende la Ley.

Las medidas que oferta el art. 7.1 y dada la naturaleza penal de la Ley, tendrían que haber sido únicamente sancionadoras, pero con el fin que busca el art. 25 de la Constitución "la resocialización", y no introducir el término educacional que lo único que genera en confusión. Es decir que desde el punto de vista jurídico, el Juez se limitaría en atención a lo establecido en el art. 7.3, a imponer una de las medidas de internamiento que se mencionan en la Ley, incluyendo solamente la de remitir al menor a un equipo compuesto por psicólogo, pedagogo y asistente social, que serían los que establecerían las medidas o programas educativos más apropiados, manteniendo el control que otorga el art. 44 al Juez. Por otra parte la misión del equipo técnico sería la misma, con la diferencia que como los peritos que hemos mencionado anteriormente, informaran para que el Juez pueda tener el auxilio de profesionales para establecer la sanción al menor y no las medidas educativas. Separando de esta manera claramente la función jurisdiccional de la educacional.

Entrando en el catálogo de medidas que establece la Ley, ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R. (10) las clasifica en atención a varios criterios entre los que cabe destacar el que atiende a la restricción de derechos que comporta la medidas:

"A) Privación de libertad:

-Internamiento en:

- Permanencia de fin de semana

B) Privativas o restrictivas de derecho:

- tratamiento ambulatorio.

- asistencia a un centro de día.

- Libertad vigilada.

- Prestaciones en beneficio de la comunidad.

- Realización de tareas socioeducativas.

- Privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas.

- Inhabilitación absoluta.

C) Protectoras:

- Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo

D) Admonitorias:

-Amonestación"

Podemos también clasificarlas, en atención a la redacción del apartado 2º del art. 8 en medidas privativas de libertad, que son las incluidas en las letras a) b) c) d) y g) del art. 7.1, y el resto de medidas.

Internamiento en Régimen Cerrado

Es la primera medida que menciona el art. 7.1, colocada, por la restricción de derechos que conlleva, en el peldaño superior. Joaquín Cuello Contreras la define como "la concesión más importante y grave de la LORRPM a la defensa de la sociedad, en detrimento de la resocialización del menor, tratándose de una autentica pena". (11).

No carece de razón este autor al afirmar que es una "autentica pena". Llamémoslo prisión o internamiento en régimen cerrado, no hay duda, de que esta medida tiene naturaleza sancionadora que implica la privación de libertad del menor.

Hasta aquí en nada se diferencia con la de adultos. La diferencia viene dada, al obligar el legislador a los gobernantes, en este caso las CCAA. a que realicen un esfuerzo en crear centros para menores y ofrecerles programas educativos. A fin de desarrollar en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio. La Ley está suscribiendo el mandato que viene establecido en el art. 25 CE, mandato por otra parte que debería aplicarse también a los adultos.

Esta medida ¿es sólo sancionadora yendo "en detrimento de la resocialización del menor" como dice Cuello? Todo dependerá de lo que se haga en el centro, en que supuestos el Juez puede imponerla, siendo este punto el que a nosotros mas interesa.

En primer lugar la Ley no establece un solo criterio para la aplicación del internamiento en régimen cerrado, en unos supuestos pesa más el interés del menor y en otros los hechos. Dicho de otra manera ¿quién valora la medida, el Juez atendiendo a las circunstancias que se mencionan en el art. 7.3 o el legislador de manera preconcebida sin conocer al menor ni tener en cuenta dichas circunstancias?. La Ley en el art. 9.2 establece la siguiente regla para la aplicación de la medida "cuando en la descripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas". Extrayendo las siguientes posibilidades de aplicación de la medida:

  1. Si el hecho es constitutivo de delito y no se ha empleado violencia o intimidación..., el Juez atendiendo de manera flexible a los criterios que le marca el art. 7.3 podrá imponer esta u otra medida, buscando el superior interés del menor, a excepción de las acciones u omisiones imprudentes que no podrán ser sancionadas con medidas de internamiento en régimen cerrado.

  2. La flexibilidad de que dispone el Juez para la elección de la medida más adecuada en interés del menor, quiebra cuando los supuestos anteriormente mencionados revistan extrema gravedad y sean cometidos por personas que hayan cumplido los 16 años, el juez habrá de imponer una medida de internamiento en régimen cerrado.

También quiebra dicha flexibilidad, cuando los hechos estén tipificados como delito en los artículos 138, 139, 179, 180, 571 a 580 y aquellos otros sancionados en el Código Penal con pena de prisión igual o superior a 15 años; en los que el juez impondrá una medida de internamiento en régimen cerrado.

En estos supuestos, ni el Ministerio Fiscal, ni el letrado del menor, ni el Juez, tienen opción de elegir la medida o medidas más adecuadas al interés del menor en atención a las circunstancias que se mencionan en el art. 7.3, sino que de una manera preconcebida el legislador cree saber cual es esa medida y la impone.

La máxima de esta posición la encontramos en el párrafo primero del punto 1.c) de la Disposición Adicional Cuarta, cuando los hechos cometidos sean de los mencionados anteriormente y el responsable del delito fuera mayor de 16 años, ni el Letrado del menor, ni el Fiscal podrán proponer, ni el Juez podrá acordar la modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a los que se refieren los artículos 14, 40 y 51.1 de la Ley, si no ha transcurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta. Es decir, si la duración de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta por el Juez es de 8 años, independientemente de que el menor adquiera los suficientes recursos de competencia social en el primero, segundo o tercer año, tendrá que cumplir como mínimo, cuatro años en régimen cerrado. Durante estos cuatro años no se podrá suspender la medida o sustituir la medida de internamiento en régimen cerrado, por la de régimen simiabierto, abierto u otra más adecuada para el desarrollo social del menor. Con lo que el legislador en este punto conculca el fin último que busca la aplicación de esta medida que es el que menciona la exposición de motivos al afirmar que "El internamiento en régimen cerrado pretende la adquisición por parte del menor de los suficientes recursos de competencia social para permitir un comportamiento responsable en la comunidad, mediante una gestión de control en un ambiente restrictivo y progresivamente autónomo". El Legislador en la Disposición Adicional Cuarta está afirmando que sin conocer la edad exacta comprendida en la franja de 16 - 17 años, sin conocer las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, es imposible, siguiendo con el supuesto mencionado, que el menor durante esos cuatro años pueda tener suficiente competencia social para suspender la medida, o que pueda sustituirse por una más adecuada, careciendo de valor los informe del Equipo Técnico y de la entidad pública de protección o reforma de menores al respecto.

Las normas expuestas deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España, todo ello de conformidad con el contenido del artículo 10.2 CE, el cual establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a la libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Por su parte la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 36/91 afirma que las disposiciones internacionales que hemos de tomar en cuanta para acatar el mandato del transcrito artículo 10.2, por estar ratificadas por España son: "las contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención de Roma, así como, autorizados por el principio iura novit curia, lo que recoge la Convención sobre Derecho del Niño, adoptada por la Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989 e incorporada a nuestro ordenamiento en 31 de diciembre de 1.990". Concretamente éste último convenio en su artículo 37. B) establece que " ningún niño será privado de su libertad o arbitrariamente. La detención, encarcelamiento o prisión de un niño se utilizará sólo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda". Como se puede apreciar, el Convenio determina que el internamiento en régimen cerrado sólo se aplicará como último recurso, y no como hace la Ley que en ciertos supuestos lo emplea como único recurso. A mayor abundamiento, si tenemos en cuenta que el art. 40.4 de dicho Convenio exige que los Estados dispondrán de diversas medidas y que le medida elegida debe guardar proporción tanto con las circunstancias como con el delito, podremos concluir que los supuestos mencionado anteriormente con el número d) no respetan dicho Convenio. En primer lugar no se respeta porque no se atiende a las circunstancia para elegir la medida, aunque si se haga para determinar la duración de la misma dentro de los límites estrictos que marca la Ley. En segundo lugar porque si el Convenio exige que se dispongan de diversas medidas y que la de internamiento en régimen cerrado se aplique como último recurso, será el Juez, y no el legislador, el que establezca, teniendo en cuenta los informes del Equipo Técnico y oídos el Ministerio Fiscal y el Letrado del menor en su propuesta así como el interés del menor, en que casos debe aplicarse esta medida en función de los criterios que le marque la Ley. Y en tercer lugar, al limitar la posibilidad de aplicar el art. 14, 40 y 51 de la Ley a ciertos supuestos no se está respetando el inciso final del art. 37. b) "durante el periodo más breve que proceda", al introducir la LO 7/2000 plazos tan extensos.

Como nota final existe un claro exponente de la conculcación de los principios del Convenio de los Derechos del Niño, cual es el de la reincidencia. La Ley en el último párrafo del la regla 5ª del art. 9 la considera como uno de los supuestos de extrema gravedad que si es apreciada en la comisión de delitos por un menor que ha cumplido 16 años y se han realizado con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo par la vida o la integridad física de los mismos, se impondrá el internamiento en régimen cerrado, sin atender a ninguna de la obligaciones que establece el Convenio y que ya se mencionaron anteriormente. O como manifiesta Octavio García Perez (12) : "Dado que el art. 9.5ª obligaría a imponer el internamiento a todos los menores reincidentes de 16 a 18 años sin posibilidad de recurrir a medidas menos lesivas que pudieran ser eficaces en atención a las circunstancias de los mismos, la privación de libertad no se estaría imponiendo o como último recurso, lo que es contrario al derecho fundamental a al libertad de los integrantes de esta franja interpretado de acuerdo a este tratado internacional".

Internamiento en Régimen Semiabierto e Internamiento en Régimen Abierto

Su tratamiento debe ser conjunto, toda vez que las diferencias existentes entre ellos son escasas. Reguladas respectivamente en la letra b) y c) del art. 7.1, la primera de ellas establece que los menores sometidos a ella residirán en el centro. En el mismo sentido se pronuncia la Ley respecto del internamiento en régimen abierto "residiendo en el centro como domicilio habitual".

Igual similitud se aprecia cuando respecto del régimen semiabierto se precisa que "se realizarán fuera del mismo actividades formativas, educativas y de ocio, y respecto al régimen abierto "las personas sometidas a esta medida llevarán a cabo todas las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno.

Con redacción idéntica se expresa la Exposición de Motivos respecto del régimen semiabierto que el art. 7.1 c) al abierto, "sujeto al programa y régimen interno del mismo".

Pero alguna diferencia debe de existir, cuando el legislador las ha separado, o mejor dicho, alguna diferencia habrá que encontrales. Una de ellas podría ser que en el régimen abierto todas las actividades las realizará el menor en los servicios normalizados del entorno y en el régimen semiabierto no.

Dada la proximidad que existe, entre el régimen cerrado con el semiabierto, en cuanto a la privación de libertad se refiere, algún autor como ORNOSA FERNANDEZ ha resaltado que si existiera alguna diferencia entre ambos está sería, que en el régimen semiabierto el menor podrá salir los fines de semana desde el primer momento, circunstancia que no se podría hacer en la situación de régimen cerrado.

Bajo mi punto de vista estas dos medidas tendrían que estar unificadas bajo la misma denominación y ser el equipo docente del centro el que graduara la medida de acuerdo con las necesidades del menor al ingresar y con la evolución que fuera experimentando con los programas educativos. Una graduación que fuera personalizada, de tal manera que hubiera tantos grados como menores en el centro.

Asistencia a un centro de dia

"Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio habitual y acudirán a un centro, plenamente integrado en la comunidad, a realizar actividades de apoyo, educativas, formativas, laborales o de ocio". Así reza la letra f) del art. 7.1 de la LORRPM.

La última parte del precepto coincide casi en su totalidad con la redacción que le ha dado a las medidas de internamiento. A grandes rasgos la diferencia en el ambiente educativo viene dada, porque una desarrollarlas actividades en el centro de internamiento y en la otra en el centro de día. Llegando de esta manera a la conclusión de siempre, que el Juez sanciona y la media educativa o programa educativo lo impone el centro que es quien lo aplicará.

En cuanto a los medios materiales y personales para realizar esta medida, son muy escaso, lo que hace que sea inaccesible la media para el menor y la imposibilidad de poder ser impuesta por el Juez. De esta manera la norma se convierte en una mera declaración de intenciones, amen del perjuicio que puede suponer para el interés del menor, y la imposibilidad para el Juez de aplicar el principio de proporcionalidad. Valga como ejemplo un informe presentado en noviembre de 2.001 a los Juzgados de Alicante por la Consellería de Bienestar Social, Dirección General de la Familia, Menor y Adopción, Servicio de Protección e Inserción de Menores. En él se detallan los recursos actuales de que dispone la Comunidad Autónoma en la provincia de Alicante, señalando, respecto a la medida que nos ocupa lo siguiente: "Plazas para el cumplimiento de la medida de asistencia a centro de día: Centro de Día de Menores "Levante", de la entidad Fundación Diagrama, 13 plazas concertadas específicamente de la 25 autorizadas y subvencionadas". Si a ello añadimos que en la provincia de Alicante existen, aparte de la capital, pueblos como el de Elche, que tiene más habitantes que cualquiera de la mayoría de las capitales de provincia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, u otros pueblos con una poblaciones considerable como Orhiuela, Alcoy, Elda, Torrevieja etc, las cuentas no salen. A todo esto hay que añadir el agravante del desplazamiento desde cualquier punto de la provincia a ese único centro, la medida sólo será viable para aquellos 13 menores cercanos al centro con la consiguiente discriminación para el resto.

Por último cabe señalar, que en atención a la restricción de derechos que supone esta medida, a mi entender, debería ubicarse detrás de la medida de "permanencia de fin de semana" por la privación de libertad que conlleva esta última y no como lo hace el art. 7.1 de la Ley.

Permanencia de fin de semana

Dentro de las medidas privativas de libertad, el último escalafón, por la menor gravedad que implica, lo ocupa "la permanencia de fin de semana", que la Ley describe en la regla g) del art. 7.1 de la siguiente manera: "Las personas sometidas a esta medida permanecerán en su domicilio o en un centro hasta un máximo de treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del domingo, a excepción del tiempo que deban dedicar a las tareas socio-educativas asignadas por el Juez".

De indiscutible naturaleza sancionadora, el legislador trata de evitar el verdadero significado de la misma, que no es otro que el de arresto domiciliario o en un centro. A este se acompaña, para justificar el fin preventivo especial, el deber de realizar tareas socio-educativas.

El legislador no ha estado afortunado en la oferta de esta medida, más, si se tiene en cuenta la experiencia que ha aportado la práctica de la LO 4/1.992, que ya establecía el internamiento de fin de semana" o la LTTM con el breve internamiento. Las razones son claras.

El legislador en la Exposición de Motivos nos hace una recomendación al manifestar, que "es adecuada para menores que comenten actos de vandalismo o agresiones leves en los fines de señalan". El problema de los actos cometidos por los menores en fin de señala es una cuestión de viene de lejos y que la sociedad, concienciada de su repercusión, trata de solventar, pero el camino del arresto no es el educativo. . Muchos son los municipios que buscan lo que se ha venido en llamar "el ocio alternativo de las noches de fin de semana". Por mencionar alguno, en Asturias se está ofertando a los jóvenes para los fines de semana y en horas nocturnas, actividades lúdicas, como deportes, teatro etc, como alternativa a la cultura del botellón y en evitación del contacto con jóvenes pastilleros. En otros municipios cuando la policía descubre a un menor embriagado o bajo los efectos de las drogas se les comunica por carta a los padres de tal situación. Todos estos son medio preventivos de ese vandalismo y agresiones leves, que la ley trata de reeducar con el arresto y algo más. Este algo más es lo que la Exposición de motivos llama de forma genérica tareas socio-educativas. El legislador con estas formulas genérica y mágicas confía en que los operadores jurídicos tengan la suficiente imaginación y las Comunidades Autónomas dispongan de los medios adecuados a esa imaginación para saber que medida es la adecuada al menor. La Ley no ofrece una medida educativa, ni ofrece una cuadro orientativo, se limita a establecer una obligación a las Comunidades Autónomas para que habiliten centros donde cumplir el arresto y oferten tareas socio-educativas. La experiencia hasta la fecha, pese a no ser una medida nueva como ya he señalado, es que no existen dichos centro por lo que a los operadores jurídicos sólo les queda la opción del arresto domiciliario. Y en cuanto a las tareas socio-educativas o prestación en beneficio de la comunidad dependerá de los recursos del respectivo ayuntamiento que son los que a través de sus concejalías de cultura, de la juventud, de bienestar social u otras las que están ofertando medidas alternativas para la modificación de conducta del menor.

Respecto al tiempo de duración de la permanencia de fin de señalan y lugar donde cumplirlo, el legislador ha sufrido dos lapsus. El primero es que le E.M. sólo habla del arresto domiciliario, mientras que el art. 7.1 prevé además la permanencia en un centro. En cuanto al segundo, la E.M. establece la obligación de permanecer "desde la tarde o noche del viernes hasta la noche del domingo"; si contamos el plazo más corto, es decir desde la noche del viernes a la noche del domingo, serían dos días completos, es decir cuarenta y ocho horas. Mientras, la letra g) del art. 7.1 de la Ley en concordancia con el art. 37 del Código Penal, establece el límite máximo de permanencia, en treinta y seis horas.

La Ley está ofertando una medida pensada para un determinado delito o falta cometido en un periodo determinado, el fin de semana, ha cumplir también en un fin de semana. ¿Por qué el fin de semana y no otros días?. Quizás porque tras esta medida exista la filosofía de "evita el peligro y evitaras la tentación". Siguiendo esta filosofía tendría que haber previsto que hay ciertos menores que tras recolectar la fruta en un huerto ajeno, sin permiso del propietario, las vende en el mercadillo que se celebra los jueves. A éstos la medida sería la permanencia de los jueves en un centro o en su domicilio, o no se le puede imponer esta medida porque no la ha cometido en fin de semana.

Pensemos por un momento en los aficionados "ultras" que asisten a los campos de fútbol. En Inglaterra la medida que existe es que una hora antes del partido debe acudir a la comisaria de policía donde permanecerá hasta una hora después de finalizado el partido. Si limitamos la medida a los fines de semana que ocurriría con los partidos celebrados entre semana. Si retomamos en consideración la recomendación de la E.M., de aplicar la medida a hechos realizados en fin de señalan, tendría que haberse considerados también la víspera de fiesta y fiesta que caigan entre semana, tanto para el hecho como para aplicar la medida.

Bajo mi punto de vista, esta medida no tendría que contener la obligatoriedad de su cumplimiento en fin de semana, y por otro lado, habría que tener en cuenta las circunstancia personales y familiares del menor, como si trabaja de camarero o repartidor de comida rápida en fin de semana u otras obligaciones.

No obstante respecto a este tipo de delincuencia que puede surgir de los ambientes mencionados, apuesto por medidas que involucren más a la sociedad, léase directivos de los campos de fútbol, dueños de discotecas.

Libertad vigilada

Consiste, según la letra h) del art. 7.1, en "hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo".

Como se pronostico por diferentes autores, es la medida reina o estrella, siendo en la actualidad la más utilizada, y ello es así, quizás por ser la que mejor conocemos todos y que más controlamos. En principio no tiene ningún misterio, simplemente es trasladar a la medida lo que habitualmente haría cualquier padre preocupado por sus hijos. Procurar que asista a clase, preguntar a los profesores por su rendimiento escolar y por sus relaciones sociales con los demás compañeros, ayudarle a superar los problemas que tenga, preocuparse por las compañías y lugares que frecuenta etc. Tal vez por esto es por lo que el legislador ha desarrollado más esta medida que las demás, tanto cuantitativa como cualitativamente.

A parte de este control, seguimiento o supervisión sobre las actividades y conductas del menor, la ley prevé la posibilidad "en su caso" de exigir al menor una serie de obligaciones y prohibiciones. La primera obligación que puede imponerse al menor es, la de seguir pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento. Esta obligación, como las demás que se mencionan en ela letra h del art. 7.1, son potestativas para el Juez. Se incorpora o mejor cambia de denominación la figura del delegado del Tribunal por la figura del profesional encargado del seguimiento del menor, de realizarle entrevistas ..., persona que según la Exposición de Motivos deberá ser especializada, circunstancia que no se exigía al antiguo delegado del tribunal.

Continua la letra h) del mencionado artículo, enumerando de forma arbitraria una serie de obligaciones y prohibiciones que a mi entender requieren una clasificación en función del objetivo que se busque. La E. M. Colabora con esa confusión al afirmar "que el menor infractor está sometido, durante el tiempo establecido en la sentencia, a una vigilancia y supervisión a cargo de personal especializado, con el fin de que adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesaria para un correcto desarrollo personal y social. Durante el tiempo que dure la libertad vigilada, el menor también deberá cumplir las obligaciones y prohibiciones que, de acuerdo con esta Ley, el Juez puede imponer". Delimita, al igual que hace el artículo, el contenido de la medida: vigilancia, obligaciones y prohibiciones, pero no acierta en los fines y objetivos que se persiguen con cada uno de esos contenidos. Hay que decir al respecto que con la vigilancia y supervisión, el menor no adquiere las habilidades, capacidades y actitudes que se mencionan, sino que servirán de termómetro para apreciar si el comportamiento que realiza el menor es el esperado o ha sufrido una recaída y si necesita una intervención mediante alguna medida educativa.

Si atendemos a los fines que se persiguen con el contenido de la medida, podremos extraer una clasificación ordenada:

  1. la supervisión y vigilancia, tal y como lo describe el artículo, y que es obligatoria en todo caso.

  2. Otro criterio es el de "apoyo y continuidad" que encuentra su fundamento en los supuestos en que el menor, y por imperativo del art.7.2, ha cumplido el primer periodo de la medida de internamiento y está obligado a cumplir la medida de libertad vigilada como segundo periodo de la anterior.

    Dada la difícil tarea que supone la educación y reinserción social del menor, que como hemos visto con el programa "Achievement Place", que según sus promotores puede necesitar ser aplicados por tiempo indefinido, la libertad vigilada supone un continuo de los programas que venía realizando el menor, que dependerá del régimen del internamiento, y adaptándolo a la vida en el exterior.

    El fin perseguido con este criterio no va encaminado a adquirir las habilidades, capacidades y actitudes que se mencionan en la Exposición de Motivos, sino en mantener las ya adquiridas y adaptar los programas a la vida en el exterior, pensando sobre todo que los fracasos de los programas educativos se producen por su falta de continuidad en los medios sociales en que tiene que volver a vivir el menor. De aquí la gran importancia que debe existir en la coordinación entre los profesionales especializados que se encuentran en el Centro y los que van a realizar el seguimiento de la libertad vigilada teniendo en consideración los informes que le puedan proporcionar el Equipo Técnico adscrito al Juzgado obtenido durante la tramitación del expediente. Coordinación que no se debe limitar a una charla-coloquio una vez se encuentre el menor fuera del Centro, sino que el profesional que vaya a realizar el seguimiento deberá interesarse, antes de que cumpla el primer periodo de la medida de internamiento, por la evolución del menor y todas las circunstancia que le rodean así como por el programa que esté realizando y sus resultados.

    La pregunta es ¿quién debe elaborar el programa de intervención que marque las pautas socio-educativas que debe seguir el menor? A mi entender deberían ser los tres conjuntos de profesionales mencionados, tanto por la experiencia que pueden acumular como la que pueden aportar en interés del menor.

    En la mayoría de los menores que podemos incluir bajo las situaciones mencionadas, el criterio del "apoyo" cobra especial relevancia en la acción de reforzar positivamente, en el hábitat del menor, las conductas que se supone han adquirido en el centro.

  3. En el supuesto de que el menor no viniera de cumplir el primer periodo de internamiento, la medida consiste en obligar a seguir las pautas socio-educativas que se le señalen, adquiriendo la medida un significado diferente del anterior. Consistiría en iniciar un proceso de aprendizaje de esa pautas, no ya de continuación o de apoyo de las ya iniciadas en el centro.

    El legislador ha realizado un esfuerzo en vano para intentar diferencia el contenido educativo de unas medidas de otras. En el caso que nos ocupa al programa que nos ocupa lo intenta delimitar a las "pautas socio-educativas", no encontrando la diferencia con los de internamiento. Hay que recalcar que un programa educativo debe atender a las necesidades y en interés del menor con el fin de integrarlo en la sociedad. El Psicólogo, Pedagogo, Asistencia Social o cualquier otro especialista en disciplinas que puedan ser útiles al fin perseguido intentarán dentro del modelo en que ellas crean o se hayan especializado, ya sea el psicoanálisis, conductismo u otro, buscar un determinado programa teniendo en cuenta si el menor está en un centro de internamiento o no, sus circunstancia personales y ambientales, la edad cronológica, el grado de madurez etc.

    La regla de conducta 2ª de la letra h) del art. 7.1 confirma lo anterior. En él se determina que entre las reglas de conducta que puede imponer el Juez se encuentran "la obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación, sexual, de educación vial u otros similares". Este contenido coincide en su mayor parte con el establecido para los internamientos "desarrollar actividades formativas, educativas, laborales y de ocio" en el régimen cerrado, "realizar fuera del centro actividades formativas, educativas, laborales y de ocio" en el régimen semiabierto y "actividades del proyecto educativo" en el régimen abierto. La expresión que se tenía que haber empleado en la mayoría de las medidas es, programa educativo o psico-socio-educativo adecuado al interés del menor teniendo y atendiendo a sus necesidades.

  4. existen dos reglas, la 1ª y la 6ª, que recuerdan la función paternal o de tutor del menor del antiguo Tribunal Tutelar de Menores. La primera, tras reafirmar un deber ya contemplado en otra ley, cual es la obligatoriedad de la enseñanza, el menor deberá acreditar la asistencia a clase y justificar las ausencias. Nuevamente esta función la debería realizar la persona encargada de su seguimiento, y ser ésta la que informe al Juez con una propuesta de pautas de conducta educativa para el supuesto de la ausencia a clase. Lo mismo cabe decir de la regla 6ª, debiendo la entidad pública o profesional encargado del seguimiento del menor el que debe informar al Juez de las actividades y justificaciones que realice el menor, de lo contrario la función de estos profesionales se convertiría en un simple "investigador privado" y el Juez en educador.

  5. Las otras reglas de conducta que puede imponer el Juez son "Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos", "Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa" y "Obligación de residir en un lugar determinado" ( más concretamente sería prohibición de residir en otro lugar que el determinado). Todas ellas son prohibiciones, pero se pueden utilizar como recompensa.

    Del manejo que se haga de ellas, dependerá que sean medidas educativas o medidas perjudiciales para el menor a la vez que nefastas. Para llevarlas por el camino de la educación y no por el de la represión, lo primero que se ha de considerar a la hora de su elección, es el sentido o significado que se le quiere dar a la medida o que función debe cumplir. Podemos elegir entre dos funciones:

    1. como reforzador, entendido todo estimulo contingente que consigue una mayor frecuencia de la conducta deseada, distinguiendo entre:

      • Reforzadores positivos. Aquellos estímulos que tras ser entregados o presentados provocan una mayor frecuencia de la conducta deseada.
      • Reforzadores negativos. Aquellos estímulos que se retiran tras la realización de una conducta y que desencadenan la frecuencia de esa conducta.

    2. el Castigo, que como ya he mencionado anteriormente, para Alan E. Kazdin es "la presentación de un evento aversivo o el retiro de un evento positivo que procede a una respuesta", lo cual decrementa su frecuencia.

Al haber apostado el legislador por un sistema punitivo, no regula ningún reforzador positivo, esperando que sean los programas educativos lo que los establezcan. Educar con el castigo, no siempre es la política más acertada. Siendo más explícito diré, que en ciertos supuestos, se obtienen mejores resultados cuando en lugar de castigar por la realización de una conducta no deseada, se refuerza positivamente la conducta contraria.

El cumplir la prohibición contenida en la sentencia, es para el menor un pago. Hoy por hoy el menor infractor todavía entiende la sanción como retributiva, y una vez que la ha cumplido la sentencia, siente que ha pagado por aquello que ha hecho. La medida aquí no actúa como un reforzador negativo. No obstante el Juez en función de la potestad que le da el art. 14, podrá dejar sin efecto la medida. Si esto sucede por buen comportamiento o por realizar conductas en la línea de la reinserción social se podrá considerar como un reforzador negativo la suspensión de la medida. Sería conveniente que cuando se impone una de estas prohibiciones, se tenga en cuenta una cierta graduación de la medida, de tal manera que por la realización de cierta serie de comportamientos disminuyera la dureza de la medida y pudiendo servir por tanto como un reforzador negativo. Poniendo el ejemplo de los campos de fútbol, si al menor en un principio se le prohibe que asista a cualquier partido, se podrá continuar con la prohibición de que no asista a los partidos en que juegue su equipo, seguidamente podrá asistir a todo partido pero tendrá que verlos en lugar distinto al de sus compañeros de correrías etc.

Convivencia con otra persona, familiar o grupo educativo

Esta medida no es nueva, venía regulada en el Decreto de 1.948 y en la LO 4/1.992, aunque en esta última con connotaciones civiles al utilizar la institución del "acogimiento" en lugar de la "convivencia".

El legislador apuesta nuevamente por esta medida conocedor de que a lo largo de la historia, ha pasado sin pena ni gloria. Pero la causa es que no se han empleado los mecanismos oportunos para su efectividad. Si tomamos como ejemplo el mundo anglosajón, donde existe una apuesta fuerte por esta medida, vemos como a las familias receptoras de menores en convivencia son formadas adecuadamente para dicho fin, además de percibir cierta compensación económica no sólo por los gastos sino también pos sus funciones educadoras. Es de esperar que el legislador tome nota de esa experiencia uy establezca los mecanismos que hagan viables la aplicación de esta medida.

A mi entender, es la única media, de entre todas las que regula la Ley, con un carácter predominantemente educativo. El fin perseguido durante la aplicación de cualquier de las medidas que establece la Ley es desarrollar la resocialización del menor y esto se consigue a través del aprendizaje. Pues esta media nace de una de las teorías del aprendizaje de la conducta "el aprendizaje observacional, vicario o social de Bandura". Este afirma que la mayor parte de nuestro aprendizaje es a través de la observación y la imitación. Toda conducta se puede aprender mediante la observación de la conducta de otra persona y de las consecuencias que esa conducta tiene en ella. Sin entrar en los paradigmas de este modelo conductual, con exponer dos estudios se podrá entender perfectamente. El primero es el realizado por Bandura, Ross y Ross que consistió en poner una película a unos niños en la que una persona mayor realizaba una conducta agresiva hacia una muñeca. Una vez visualizada la película se coloca a los niños en otra habitación donde había diferentes juguetes entre ellos una muñeca de platico, junto con otros niños que no habían visto la película. Los niños que vieron la película imitaban el comportamiento agresivo del adulto, mientras que los niños que no la habían visto raramente mostraban una conducta agresiva. El otro estudio es el realizado por Stein y Friedrich (1972) formaron al azar tres grupos de niños y durante varias semanas pudieron ver, mientras realizaban sus actividades diarias, programas de dibujos animados de contenido violento, los primeros, de contenido prosocial, los segundos, y de contenido neutral, los terceros. Y se comprobó que los niños que habían visto los programas con violencia se mostraron más agresivos, mientras que los que vieron los de contenido social se mostraron más amistosos y cooperadores. (13)

Los dos estudios son claros y no necesitan ninguna explicación adicional para resaltar la relevancia de la medida objeto de comentario.

El art. 7.1 letra i) establece que "la persona sometida a esta medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización".

En primer lugar sería conveniente buscar esa persona dentro del entorno familiar, bien en un hermano mayor que viviera independientemente de la familia, bien un abuelo, tío u otro familiar, siempre y cuando dichos familiares sean personas en quien se pueda confiar la tarea de resocializar al menor.

Llama la atención como el apartado III-22 de la Exposición de Motivos está indicando el criterio ha seguir para adoptar esta medida, cuando afirma que esa persona, familia o grupo educativo "se ofrezca a cumplir la función de la familia en lo que respecta al desarrollo de pautas socioafectivas prosociales en el menor". Como vimos al estudiar el principio de proporcionalidad, si el hecho cometido por menor no fuera de los mencionados en la D.A. Cuarta ni se hubiera realizado con la circunstancia que marca el 9.5, el parámetro que cobraría una especial relevancia a la hora de elegir esta medida, sería, el de las circunstancias familiares. Esta medida no se elige tanto por la mayor o menor gravedad del hecho sino como medida de protección por las condiciones familiares en que vive el menor, por el deterioro de las conductas socioafectivas prosociales.

Por otra parte es una medida que se acopla bien con cualquiera de las otras medidas, a excepción obviamente de internamiento en régimen cerrado o semiabierto así como de las dos últimas del escalafón.

Dos son las dificultades que presenta la aplicación de esta medida. La primera es la relativa al ambiente social en que se desenvuelve el menor. Sería un problema añadido si el menor siguiera frecuentando el grupo de colegas de correrías. En este caso la familia necesita un apoyo institucional con la cooperación del Juez en la reorientación educacional del menor. El segundo sería el evitar perder la relación con la familia biológica. Habría que buscar la intervención necesaria sobre la familia biológica para intentar ayudarla a superar las carencia educacionales y sociales que hubieran sido apreciadas a la hora de adoptar esta medida.

Prestaciones en beneficio de la comunidad

Viene regulada en la Letra J) del artículo 7.1 de la LRRPM, estableciéndose como primer requisito, que no podrá imponerse esta medida sin consentimiento del menor. El fundamento de este requisito no es caprichoso sino que como establece la Exposición de Motivos tiene causa del art. 25.2 de la Constitución, por lo que no podrá consistir en trabajos forzados.

Se entenderá que existe consentimiento cuando de acuerdo con el art. 32 o bien con el art. 36 de la LORRPM el menor y su letrado presten su conformidad con la medida solicitada por el Ministerio Fiscal. Si no se prestara dicha conformidad, una vez dictada sentencia, el Juez requerirá al menor para que manifieste su consentimiento o su oposición, no entendiéndose prestado por el hecho de no recurrirse la sentencia. Si se opusiere a prestar su consentimiento con la medida impuesta, esta deberá ser sustituida por otra de la misma naturaleza y que no conlleve mayor restricción de derechos.

Las actividades que realice el menor en beneficio de la comunidad no podrán ser retribuidas. Con esta prohibición quizás lo que estamos es dando naturaleza retributiva a la sanción. Hubiera sido más acertado la expresión "sin perjuicio de que sean o no retribuidas" o "pese a que pueda retribuirse". La sanción puede cumplir su cometido educacional por emplear el menor su tiempo libre en realizar las actividades que se le encomiende independientemente de que sea remuneradas o no.

La actividad debe realizarse en "beneficio de la colectividad en su conjunto" según la Exposición de Motivos, o ha de tratarse de actividades "de interés social" según el art. 7.1, o de personas que se encuentren en una situación de precariedad por cualquier motivo.

Al expresar la Ley que "se buscará relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor", nuevamente esta estableciendo el criterio para la elección de la medida. El parámetro que adquiere más peso específico a la hora de elegir esta medida es la naturaleza del hecho, marginando las circunstancia familiares y sociales así como la personalidad del menor. Según esta afirmación podemos sostener que pesa más el principio de proporcionalidad que el educacional. Partamos de la premisa establecida en la Ley de que las sanciones están ordenadas según la restricción de derechos. Si dos menores realizan una gamberrada de fin de semana, constitutiva de falta, que por su naturaleza le correspondería la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad. Uno de ellos pertenece a un entorno normalizado y el otro por las circunstancias personales y familiares presenta una serie de carencias de integración social. ¿Aplicaríamos a los dos esta medida?. Si fuera así no atenderíamos al parámetro de las circunstancias familiares y sociales del menor, ni a su personalidad. ¿Debe entonces ceder el principio de proporcionalidad y el criterio marcado por la Ley para la elección de la media al educacional?. Podría suceder que la medida más adecuada al segundo de los menores desde el punto de vista educacional sea la convivencia con otra persona, pero tal medida no la contempla el art. 9.1 para las faltas, con lo cual no se podrá imponer, pero paradójicamente si prevé otra medida que supone mayor restricción de derechos que es la "permanencia de fin de semana".

El fin de la medida nos la expresa el apartado III-15 de la Exposición de Motivos de la siguiente manera "lo característico de esta medida es que el menor ha de comprender, durante su realización, que la colectividad o determinadas personas han sufrido de modo injustificado unas consecuencias negativas derivadas de su conducta. Se pretende que el sujeto comprenda que actuó de modo incorrecto". Esto lo ha entendido desde el mismo momento que realizó el acto, o de lo contrario esta no es la medida adecuada. Termina dicho apartado diciendo que el menor debe entender "que la prestación de los trabajo que se le exige es un acto de reparación justo". El legislador al fina nos viene a decir que el fin de la medida no es educacional sino de entendimiento. Si el fin fuera educacional habría que retocar los reforzadores positivos y negativos de su entorno o de lo contrario esta medida esta pensada para un chico normal que nunca ha roto un plato y que como consecuencia de haber bebido un par de copa con los amigos le dio por romper las papeleras que veía. Aun así este supuesto podría incardinarse entre los que se contemplan en los artículos 18 y 19 de la Ley ( principio de oportunidad).

Un aspecto que hay que destacar y que se encuentra estrechamente ligado con el principio de proporcionalidad, en la nueva ola legislativa de las Comunidad Autónomas contra el botellón. La más reciente "Ley antibotellón" es la dictada por la Comunidad de Madrid que sanciona el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública con la medida objeto de estudio. Si por beber alcohol en la vía pública tiene que realizar trabajos en beneficio de la comunidad, el menor que bebe en la calle y destroza jardines o contenedores u otros enseres públicos ¿le impondremos la misma medida? o incluso en aplicación del principio de oportunidad ¿desistimos del procedimiento?.

En cuanto a la duración, la Ley sólo hace mención al número máximo de horas, así para las faltas establece cincuenta horas o para el supuesto contemplado en el art. 9.4 de la Ley doscientas horas, pero no menciona cual es el máximo de horas por día, por lo que habrá que acudir como derecho supletorio al art. 49 del Código Penal y al RD 690/ 1.996 de 26 de abril. El primero de ellos fija el límite máximo por día en ocho horas, el R.D. en cuatro horas como mínimo. No obstante y coincidiendo con la doctrina mayoritaria, entiendo que el límite máximo debería ser de cuatro horas.

Sería aconsejable que se tuviera en cuenta, a la hora de establecer los días y las horas en que debe realizarse la actividad, las circunstancia del menor, como las obligaciones escolares u otras así como el tiempo libre de que dispone etc.

Realización de tareas socio-educativas

Consiste en la realización, por parte del menor, de actividades específicas de contenido educativo que facilite su reinserción social, se pretende satisfacer necesidades concretas del menor como limitadoras de su desarrollo integral. Esta medida se centra en un aspecto muy concreto de la conducta del menor. Partamos de un supuesto en el que la conducta agresiva del menor hacia sus compañeros de clase es debido a las continuas alusiones a un aspecto de su personalidad o de su físico que suscita la mofa de los demás. La Ley prevé que la medida puede suponer la asistencia y participación del menor a un programa ya existente en la comunidad o bien a uno creado "ad oh" por los profesionales encargados de ejecutar la medida. Para que puedan apreciar los operadores jurídicos que ésta es la medida apropiada ¿tendrán que conocer todos los programas de que dispone la respectiva Comunidad Autónoma y elegir uno, o requerir a los encargados de ejecutar la medida que le propongan uno al Juez y posteriormente aprobarlo?

La presente medida no es ni sancionadora ni educativa, sino orientadora. Al igual que el tutor del menor en un colegio, el juez lo único que puede hacer, siguiendo con el supuesto anterior, es remitir al menor al profesional adecuando para que sea él quien decida el programa educativo apropiado para la reinserción.

Visto esto, superfluo es el esfuerzo realizado por el legislador en la Exposición de Motivos al facilitarnos a modo de ejemplo diversas tareas socio-educativas entre las que menciona "asistir a un taller ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un curso de preparación para el empleo; participar en actividades estructuradas de animación sociocultural, asistir a talleres de aprendizaje para la competencia social, etc."

Nuevamente el legislador se olvida de comprometer a las personas del entorno en la inserción social. Siguiendo con el ejemplo anterior, intervenir en el entorno escolar, concretamente con los demás compañeros de clase sería recomendable, no obstante se espera su colaboración.

La amonestación

A lo largo de la historia ha sido la medida más utilizada por los Tribunales Tutelares, no cabe duda que es la más sencilla de aplica y la cómoda para los jueces que la aplican a menores no reincidentes y por hechos leves.

Consiste en reprender al menor por los hechos que ha cometido, manifestándole de modo concreto y claro las razones que hacen socialmente intolerables dichos hechos. Se dirige al menor a fin de hacerle comprender la gravedad de los hechos, las consecuencias que para él y la víctima han tenido o podían tener. Instándole a no volver a cometer tales hechos en el futuro.

La medida sólo la podrá ejecutarla el Juez que la impuso, sustrayéndole esa competencia a las Comunidades Autónomas. La forma de ejecutarse variara de unos jueces a otros y dependerá mucho de su personalidad. Existirán algunos que abronquen al menor y otros que serán muy livianos en el tono. Los hay que lo hacen con la toga puesta y sentados en su sillón a fin de que haga mayor efecto el reproche y los hay que lo hacen sin la toga y pasándole el brazo por el hombro en plan paternalista.

Ha sido y sigue siendo muy discutida debido a la poca efectividad que puede tener desde el punto de vista educativo. A tal efecto recuérdese lo dicho en epígrafes anteriores respecto al castigo y al aprendizaje para saber cuando podrá tener más posibilidades de éxito.

Es la medida más leve, y así es considerada a la hora de elegirla, pese a que no ocupe el último lugar en el orden establecido, atendiendo a la restricción de derechos que supone, en el art. 7.1 de la Ley.

Privación de ciertos permisos y licencia

La medida regulada en el letra m) del art. 7.1, consiste en "la privación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas para caza o para uso de cualquier tipo de armas".

Estas prohibiciones no sólo abarcan al documento que habilita para realizar esas actividades, sino también el realizarlas.

Pueden ser utilizadas como medida accesoria, cuando el delito o la falta se hayan cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor o un arma. No siempre tendrán operatividad como medida accesoria. Si al menor se la impuesto o una medida de internamiento en régimen cerrado por la comisión de algún delito de los que hace referencia la Disposición Adicional Cuarta y la duración de la medida es larga, la privación del permiso correspondiente es ornamental.

La Ley también da la posibilidad de poder ser utilizada como medida principal, sin que por ello este ligada a que el delito o falta haya tenido que ser cometido utilizando un ciclomotor, o un vehículo a motor o un arma. Pese al escaso valor educativo que tiene la medida, se le puede buscar, máxime cuando la fiebre por las motocicletas en esas edades es latente y privarles de conducirlas es un castigo bastante socorrido por los padres ante comportamiento no deseados.

Inhabilitación absoluta

Medida introducida por la LO 7/2000, ocupa el último lugar del escalafón de las medidas que se relacionan en el art. 7.1 de la LORRPM, en base al criterio de la restricción de derechos, cuando realmente debería avanzar algún que otro puesto en base a ese criterio.

Esta medida "produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo público, durante el tiempo de la medida".

Es una pena, de carácter represivo y que es imposible con su imposición extraer ningún elemento educacional. Se encuentra fuera de lugar en esta Ley, al contravenir íntegramente el fin que persigue la Ley con las medidas, que no es otro que el tan comentado apartado I-5 de la Exposición de Motivos "las medidas no pueden ser represivas, sino preventivo especiales, orientadas hacia la efectividad reinserción y el superior interés del menor ..."

No merece ningún comentario.

Valoración

La valoración final que se puede hacer de la LORRPM, es positiva, en cuanto a extender las garantías constitucionales a la Ley. Este es un logro que hay que aplaudir. Se viene afirmando que el éxito de la Ley depender de los operadores jurídicos, ninguna objeción al respecto. Esta ley sirve para garantizar los derechos del menor, pero no para garantizar su reinserción. Respecto a este punto no han cambiado tanto las cosas, como hemos visto las medidas son casi las mismas. La única diferencia es que ahora se obliga a las Comunidades Autónomas a realizar un esfuerzo para que las medidas de toda la vida sean efectivas, se creen centros apropiados y se empleen medios personales suficientes.

A mi entender falta un poco de coordinación en todo ese batallón de profesionales de las ciencias no jurídicas. Existe equipos técnicos en el Juzgado, personas de seguimiento, profesionales en cada uno de los centros dependiendo de la medida etc. El menor al final va ha sufrir el efecto opositor, cuando pasa por el Juzgado la entrevista con el equipo técnico, cuando ingresa en el Centro las del profesional de turno y cuando sale en libertad vigilada las de la persona de seguimiento. Cada uno de los profesionales por los que pasa el menor, esta especializado en un campo de la psicología, v. gr. o en un modelo psicológico y dentro de este en un programa concreto. Intentar ver al menor desde tanto puntos de vista llega a ser distorsionador.

En otro orden de cosa también hay que valorar positivamente, a grandes rasgos, el equilibrio entre principios algunas veces irreconciliables como el de legalidad, seguridad jurídica y proporcionalidad por un lado con el de intervención mínima o el de oportunidad. Y todos ellos con el educacional. Sirva como ejemplo la duración de las sanciones, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, se tiene que determinar el tiempo de duración, pero se abre un camino al darse la posibilidad de suspenderla, pero la educación no puede determinar un plazo en imposible de antemano.

Notas

(7).- JOSE MARIA RODRÍGUEZ DEVESA Y ALFONSO SERRANO GOMEZ, "Derecho Penal Español, parte general" Dykinson , Madrid 1.994)

(8).- JERÓNIMO BETEGON " la justificación del castigo" páginas 142-144 y 203. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1.992.

(9).- ALAN E. KAZDIN "Modificación de la conducta y sus aplicaciones prácticas" editorial el Manual Moderno S.A. , Santafé de Bogota - Mexico 1.998. paginas 173-207.

(10).- ORNOSA FERNÁNDEZ, M.R. "Derecho Penal de Menores. Comentarios a la LORRPM" pagina 189. Editorial Bosch, Barcelona-2001.

(11).- CUELLO CONTRERAS Joaquín, "El nuevo Derecho penal de menores" página 60. editorial Civitas. Madrid-2000

(12).- OCTAVIO GARCIA PEREZ. Manuales de Formación Continua, 9, CGPJ. Madrid 2000 "Justicia de menores: una justicia mayor", pagina 66

(13).- GONZALO SAMPASCUAL MAICAS "Psicología de la Educación" Universidad Nacional de Educación a Distancia.- Madrid 2.001 Extraídos los estudios que se mencionan.

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