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El Delito Imprudente en la Teoría Jurídica del Delito | |
De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Enero 2003
Origen: Noticias Jurídicas
La teoría jurídica del delito es la que estudia los principios y elementos que son comunes a todo delito, así como las características por las que se diferencian los delitos unos de otros.
Conforme a lo que hoy plantea la Dogmática, el delito es una conducta típica (acción u omisión), antijurídica y culpable, añadiéndose frecuentemente que, además, sea punible. Sus elementos son, entonces, la tipicidad (la adecuación de un hecho determinado con la descripción que de él hace un tipo legal), la antijuricidad (la contravención de ese hecho típico con todo el ordenamiento jurídico) y la culpabilidad (el reproche que se hace al sujeto porque pudo actuar conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico) esencialmente.
Las bases de la moderna teoría del delito fueron sentadas por VON LISZT que fue el primer autor que deslindó el problema de la consideración subjetivista del delito y la consideración objetivista de éste, introduciendo en el Derecho Penal la idea de antijuricidad (que previamente había sido formulada en el ámbito del Derecho Privado por Ihering) en la segunda mitad del siglo XIX. Remató la teoría analítica del delito con una clara formulación del elemento "tipicidad" BELING, por ello se habla del sistema LISZT-BELING para expresar la moderna y analítica teoría del delito, y que, además, es el sistema denominado naturalista-causalista.
Los dos autores aplicaron en su investigación del concepto de delito el método utilizado en las ciencias naturales, consecuentes con sus posturas positivistas. El concepto superior que delimita el objeto de estudio que acota la parte de la realidad que va a ser objeto del estudio es la acción, que es la base del delito. La acción es un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento corporal humano. A este movimiento corporal se le aplica el tipo y la conformación de la tipicidad es, así, absolutamente objetiva ( no es un juicio valorativo ni tiene en cuenta la subjetividad). La acción objetivamente típica se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurídicos (juicio de antijuricidad); después, de una segunda valoración: se tiene en cuenta el contenido de voluntad (culpabilidad). El sistema causalista-naturalista queda establecido de la siguiente manera:
La acción se concibe como un fenómeno puramente causal, exactamente igual que cualquier otro fenómeno de la naturaleza. Lo que el sujeto haya querido con su acción (el contenido se su voluntad) solo interesa en el ámbito de la culpabilidad.
Sin embargo, este modelo fue rápidamente revisado. En base a las afirmaciones de FISCHER, de que había elementos subjetivos en el injusto que necesariamente habían de tenerse en cuenta para comprenderlo (p.ej. el ánimo de apropiación en el hurto) y en base a las afirmaciones de MAYER de que en el tipo había elementos normativos que exigían una valoración de ciertas circunstancias expresadas en él (p.ej., expresiones en la ley como "funcionario público"); MEZGER reconstruyó el sistema que, sin dejar de ser causalista (seguía estimando la acción como base o concepto superior de la teoría), pasó a denominarse causalista-valorativo.
Un verdadero cambio del modelo lo supuso la obra de WELZEL, para quien la acción deja de ser puramente causal y se concibe como acción final. La acción humana es siempre tendente a un fin, es finalista. este carácter se fundamenta en que el hombre, que conoce los procesos causales, representa dentro de ciertos límites los resultados que su conducta puede acarrear y los quiere, conforme al plan que ha previsto. Este carácter de la acción no lo desconocían ni negaban los causalistas, pero se diferencian de los finalistas en que éstos recurren desde el primer momento a los elementos subjetivos para tipificar la acción, no admitiendo que queden relegados para posteriores análisis. Según el finalismo, la consideración de la acción nunca puede prescindir de los fines perseguidos por el actor, ya que la finalidad da sentido al proceso puramente causal y es, esencialmente, inseparable de éste. Y todo esto trae las siguientes consecuencias en la elaboración del concepto de delito:
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos de desarrollar un sistema "racional-final" (o teleológico) o "funcional" del Derecho Penal. Los defensores de esta orientación están de acuerdo en rechazar el punto de partida del sistema finalista y la asunción de la idea de que el sistema única y exclusivamente pueda basarse en las finalidades del Derecho Penal.
Sobre esta base, ROXIN elabora y desarrolla con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos, sustituyendo la vaga referencia a los valores culturales por un criterio de sistematización específicamente jurídico-penal, todo ello con las siguientes consecuencias:
Respecto del concepto de acción se considera que alguien ha llevado a cabo una acción realizando una valoración consistente en que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él o un no hacer.
En el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena, independientemente de la persona del sujeto concreto y de la situación concreta de la actuación. Por tanto, el fin político-criminal de la conminación penal es preventivo general.
En el injusto se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos de la respectiva situación. En este tercer escalón del delito se desliga el hecho de la abstracta tipificación situando el hecho en el contexto social.
La última categoría política penalmente relevante es la de la responsabilidad, mediante la cual se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realizado.
El sistema funcionalista tiene dos piezas fundamentales:
Entre los intentos de lograr una fundamentación teleológica del Derecho Penal destaca la obra de JAKOBS y SCHMIDHÄUSER. El primero, discípulo de WELZEL, niega contenido prejurídico a los conceptos básicos (acción, causalidad, etc.), los cuales sólo se pueden determinar según las necesidades de la regulación jurídica. La peculiaridad más notable de su teoría del delito consiste en que para él, en concordancia con su teoría del fin de la pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida por la prevención general, o sea que no la considera como algo objetivamente dado.
El primer elemento del concepto del delito es el de la acción u omisión. De ello se deduce que no pueden constituir delito el mero pensamiento ni la mera resolución de delinquir que no haya sido puesta de manifiesto por hechos externos, ni una mera disposición de ánimo.
Es de la acción de quien se predican los restantes elementos del delito, y es la realización de la acción el dato inicial de que el Derecho Penal parte para intervenir, en cuanto al ordenamiento jurídico penal sólo importa la conducta externa, esto es, la externa manifestación de la voluntad del hombre.
Sin embargo, los Derechos positivos, incluido el español, no formulan un concepto de acción (ni de omisión), se limitan a declarar qué acciones u omisiones son constitutivas de infracción penal.
En el sistema causalista, la acción consiste en una modificación causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y producida de modo voluntario por un movimiento corporal. Los tres elementos de la acción son:
Para los causalistas la acción es una conducta humana voluntaria, prescindiendo de qué se ha querido con tal comportamiento, cuya consideración pertenece al ámbito de la culpabilidad.
En cambio, según la concepción finalista, la acción siempre tiende a una finalidad, no se concibe un acto voluntario que no se dirija a un fin, lo cual no es ignorado por la teoría causalista, pero su importancia se estudia en el ámbito de la culpabilidad. Con ello discrepa el finalismo que tiene en cuenta los fines ya en sede de tipicidad, afirmando que cuando el legislador describe una conducta en un tipo penal no describe un simple proceso causal, sino un proceso causal en la medida que se deriva de la realización de una acción final humana.
Naturalmente, el sujeto realiza una valoración de la acción, pero es una valoración positiva, bien porque la considere justa, beneficiosa o de otro modo positiva para él. Pero junto a esa valoración positiva existe otra valoración negativa de la acción, que es la realizada por la comunidad y que constituye la llamada antijuricidad.
Para el finalismo, la diferencia entre la acción culposa y la dolosa estriba en que, mientras en la acción dolosa la finalidad es factor configurador del proceso acción, en la acción culposa es únicamente momento de referencia. En este caso, la acción del sujeto no está dirigida al fin y lo que eleva a este suceder por encima de un simple proceso causal es la circunstancia de ser evitable finalmente, siendo la acción culposa, por ello, genuina acción. Así pues, según la teoría finalista, las acciones dolosas se separan radicalmente de las culposas, pasando a ser el dolo un elemento de la acción sustraído al ámbito de la culpabilidad, y como la acción constituye la base del tipo de lo injusto, el dolo deviene un elemento subjetivo del tipo legal.
También cabe mencionar al tratar el concepto de acción a la teoría social del Derecho. El concepto social de acción parte de la idea de que un elemento tan fundamental para la configuración y efectos del Derecho Penal como es la acción, no puede ser definida atendiendo solamente a las leyes de la naturaleza, de espaldas al mundo del Derecho. Lo que la acción importa al Derecho Penal es que produzca consecuencias socialmente relevantes. Por tanto, el concepto de acción debe ser configurado, según esta teoría, de tal modo que pueda ser valorado por patrones sociales, bastando con que el producir sea voluntario. Así entendida, acción será realización de consecuencias relevantes para el mundo social y voluntariamente realizadas por un hombre.
Por otra parte, para que una acción o una omisión sean constitutivas de delito, han de estar comprendidas en un tipo de lo injusto del Código Penal o de una ley penal especial, como consecuencia del principio de legalidad proclamado en los arts. 1.1 y 10 de nuestro Código Penal. La acción o la omisión habrán de estar comprendidas, por tanto, en una de las figuras de delito contenidas en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
El concepto de tipo es acuñado en la sistemática de la teoría del delito por BELING, quine postulaba una concepción descriptiva (valorativamente neutral) del mismo, aunque en ulteriores escritos revisara su postura. Posteriormente, MAYER profundizó en las relaciones tipicidad-antijuricidad, otorgando a la primera una función de indicio (y conocimiento) de la antijuricidad, admitiendo, asimismo, la presencia de elementos normativos en la tipicidad, al señalar que la propia función indiciaria de al tipicidad comportaba ya la idea de que ésta no puede ser valorativamente neutral.
En el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir, independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situación de la actuación. El fin político criminal de dicha conminación penal abstracta es preventivo general: al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo, o en los delitos de omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada.
Pero no sólo la prevención general, sino también el principio de culpabilidad imprime carácter al tipo. Un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva consiste en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita, por infringir el principio de culpabilidad. Así pues, la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criterios político criminales rectores del tipo; y, únicamente la prevención especial es ajena a la interpretación del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aquí no desempeña aún ningún papel.
Centrándonos ya en la concepción de lo injusto, podemos decir que, en la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. En este tercer escalón del delito debería hablarse de "injusto" y no de mera "antijuricidad". Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (solo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo (solo las acciones típicas pueden ser injusto penal). En cambio, la antijuricidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico (hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho Civil y no obstante ser irrelevantes para el Derecho Penal), y las causas de justificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto.
En el aspecto político criminal, el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.
La dogmática clásica ancló su concepto de delito en la distinción entre un injusto entendido de forma puramente objetiva y una culpabilidad concebida con carácter puramente subjetivo, por lo que limitó el concepto de antijuricidad a la valoración del estado causado por el hecho. Así, de forma especialmente clara, MEZGER dice que "el injusto es modificación de un estado jurídicamente aprobado o producción de un estado jurídicamente desaprobado, no alteración jurídicamente desaprobada de un estado".
Por el contrario, la moderna teoría del delito, parte de la observación de que la antijuricidad del hecho no se agota en la desaprobación del resultado del delito, sino que también la forma de producción del estado jurídicamente desaprobado debe incluirse en el juicio de desvalor. De ahí se sigue para la dogmática actual la fructífera distinción de desvalor de acción y desvalor de resultado en el injusto.
Últimamente, sobre la base de una teoría del injusto entendida de modo puramente final, se defiende la tesis extrema de que el desvalor del resultado carece por completo de significación para el injusto y que la razón de su admisión por el legislador en el precepto penal, es, sólo, la de que la necesidad de pena ha de vincularse a una manifestación externa del desprecio de la prohibición. En el concepto de delito el desvalor de resultado sería, únicamente, por tanto, una condición objetiva de punibilidad. Pero esta concepción debe ser, como apuntan JESCHEK o MAURACH, rechazada. El injusto no consiste sólo en la relación existente entre voluntad de la acción y mandato de la norma, sino también el daño social que por causa del hecho sufren el lesionado y la comunidad y que el mandato de la norma está llamado a impedir. La eliminación del desvalor del resultado conduciría, asimismo, a resultados opuestos a las necesidades político-criminales. Así, en el hecho doloso habría que equiparar la tentativa acabada a la consumación y en el hecho imprudente debería someterse a pena todo comportamiento descuidado.
Finalmente, y para terminar con este comentario sobre la teoría jurídica del delito, haré una breve referencia a la concepción de la norma. Lo primero a tener en cuenta es que la concepción de la esencia de la antijuricidad depende decisivamente de la posición que se adopte en torno a la cuestión de si las proposiciones jurídicas son normas de valoración o de determinación, o ambas cosas a la vez. Una norma sería de valoración si se limitase a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su destinatario. En cambio, norma de determinación, significa la expresión de un mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta del destinatario.
Según un dirección doctrinal (MEZGER, NAGLER, BAUMANN, BOCKELMANN, NOWAKOWSKI), la norma jurídica con arreglo a la cual se mide la antijuricidad de una acción es sólo una norma de valoración. Para la misma, el legislador ordena la convivencia humana mediante la constatación por las normas jurídicas de los estados y acontecimientos que se corresponden con el orden por él imaginado para la colectividad y de aquellos otros que se oponen a él. En esta concepción, el Derecho no es sino la suma de los juicios de valor con cuya ayuda se distingue el comportamiento jurídico del antijurídico. Toda norma jurídica es norma objetiva de valoración que permite enjuiciar el actuar del hombre desde la perspectiva del orden comunitario. El Derecho no contiene imperativos dirigidos a los particulares, sólo establece, como dice MEZGER, un deber ser impersonal, al limitarse a caracterizar como deseables o indeseables ciertos estados y acontecimientos. Como norma de determinación, en cambio, el Derecho no ha de hacer aparición hasta el momento de la culpabilidad. Sólo allí habrá que preguntar si, y en qué medida pudo el hombre dejarse guiar por los juicios de valor contenidos en las proposiciones jurídicas normas de determinación.
Resulta, no obstante, en opinión de JESCHEK, preferible la opinión contraria. El orden jurídico penal se integra, según esta, de manifestaciones de voluntad del legislador, que imponen un determinado comportamiento de parte de sus destinatarios. Es preciso, por tanto, concebir sus normas como proposiciones de deber ser dirigidas a todos. Las normas jurídicas han de entenderse, pues, como imperativos, sentido en el que de hechos conciben por parte de la colectividad.
Los imperativos de las normas se dirigen a todos aquellos a los que afecta su contenido, sin distinción según la edad, la salud mental ni la cultura de los destinatarios de la norma. Ello posee la importante consecuencia de que las medidas asegurativas o educativas que el Juez impone a enfermos mentales y jóvenes no son disposiciones de policía que deban combatir una perturbación del orden público procedente de un estado peligroso, sino propias sanciones que se asocian a un hecho antijurídico.
La norma jurídica, por tanto, no ha de concebirse sólo como norma de determinación, sino, al mismo tiempo, como norma de valoración: la norma vincula el mundo del pensar al mundo del actuar (KAUFMANN).
La doctrina patria sobre el delito imprudente divide sus posiciones en torno, fundamentalmente, a su actitud frente a la alternativa de sistemática causalista o sistemática finalista. El sector tradicional, causalista, concibe la imprudencia como segunda forma de la culpabilidad, junto al dolo. Sin embargo, no han podido dejar de acusar su influjo las modernas corrientes y los causalistas ya no pretenden concebir la culpa en un sentido puramente psicológico, sino también en el sentido normativo de omisión de la diligencia debida. Pero, situada la imprudencia de la culpabilidad, a efectos sistemáticos no distingue este sector doctrinal entre el deber objetivo de cuidado y el subjetivo, sino que contempla ambos aspectos de forma unitaria.
En cambio, quienes se acogen a la sistemática finalista, como CEREZO MIR, conciben la imprudencia como determinante de una clase de tipo de injusto. Se distingue, desde esta óptica, entre deber objetivo y deber subjetivo de cuidado. MIR PUIG se manifiesta favorable a llevar a sus últimas consecuencias el giro sistemático que inició el finalismo, en la línea que sigue el sector doctrinal alemán (JAKOBS, STRATENWERT) según el cual también los conocimientos y capacidades personales condicionan lo injusto de la imprudencia. ésta es la única forma de evitar la impunidad de quien, dotado de facultades sobresalientes, deja de emplearlas voluntariamente y se limita a comportarse con arreglo al deber objetivo de cuidado.
El desvalor de acción en los delitos de acción imprudentes, está representado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y el desvalor del resultado, por la lesión o el peligro concreto de un bien jurídico.
Entre el desvalor de acción y el desvalor del resultado en los delitos de acción imprudentes tiene que darse una determinada relación interna, concretamente, el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, además, uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.
Por otra parte, la tesis mantenida por algunos autores como ZIELINSKI de que lo injusto de los delitos de acción imprudentes quede ya constituido o incluso agotado por el desvalor de la acción, no resulta convincente para CEREZO MIR. No cabe duda, dice éste, de que con la inobservancia del cuidado objetivamente debido queda ya plenamente infringida la norma de los delitos de acción imprudentes. Ésta se limita a prohibir la realización de acciones que no respondan al cuidado objetivamente debido. Pero las normas son sólo un instrumento de protección de los bienes jurídicos y solo cuando al desvalor de la acción se añade el desvalor del resultado queda constituido lo injusto de los delitos de acción imprudentes.
En cuanto a los elementos del tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes, cabe decir que, en los mismos, el tipo está constituido por una acción que infringe el deber objetivo de cuidado, el resultado y la relación de causalidad determinada conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones y el siguiente criterio de imputación objetiva: que el resultado sea de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida si se trata de un delito de resultado o sólo por la acción que infringe el cuidado debido si se trata de un delito imprudente de mera actividad.
Para que concurra el tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes es preciso, en primer lugar, que el resultado se haya producido por imprudencia. El Derecho exige, para realizar las diversas acciones en la vida social una determinada diligencia o cuidado. Se trata de una medida objetiva, que está en función de la necesidad de protección de los bienes jurídicos y de las exigencias de la vida social. La medida de cuidado debido es independiente de la capacidad de cada individuo. Se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una actividad social determinada; una persona que no pueda observarlo está obligada a abstenerse de su realización.
El deber de cuidado es, por tanto, un deber objetivo. No es posible que su contenido se determine en función de la capacidad individual, pues ello supondría un grave quebranto para la protección de los bienes jurídicos.
Esta construcción obedece a la preocupación por la impunidad de las personas que, por estar mejor dotadas, puedan observar un cuidado mayor del objetivamente debido. El juicio de previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocándose el juez en el lugar del sujeto en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente, más las conocidas por el autor y la experiencia común de la época sobre los cursos causales, así como el saber experimental excepcional del autor.
La determinación del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo. No es decisivo el cuidado que se observe de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social, sino el que sea necesario para evitar la lesión de los bienes jurídicos.
El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la acción. Sólo cuando la producción del resultado fuera objetivamente previsible, es decir, apareciera ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la acción, será posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente debido y la relación de causalidad estará comprendida en el tipo de los delitos de acción imprudentes.
Ahora bien, no toda acción de la que sea objetivamente previsible que se derive un resultado delictivo supone una infracción del cuidado objetivamente debido. Por ello, resulta necesario completar el criterio de la previsibilidad objetiva con un criterio normativo para determinar el cuidado objetivamente debido, de modo que, sólo estarán prohibidas aquellas acciones peligrosas de cuya realización se abstendría una persona responsable y prudente.
El cuidado objetivamente debido está determinado en ocasiones en disposiciones de carácter administrativo, pues, no podemos obviar que nuestro Derecho positivo permite el desarrollo de numerosas actividades peligrosas (tráfico a motor, minas, etc.) siempre que se observen determinadas normas de cuidado. El ejercicio de las actividades profesionales está sometido asimismo a reglas técnicas (lex artis) que fijan el cuidado objetivamente debido en el desempeño de la profesión. Sin embargo, estas reglas rigen únicamente para las situaciones típicas en el desarrollo de una actividad social determinada, de modo que, en las actividades sociales en las que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, es preciso determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa situación una persona razonable y prudente de la misma profesión o círculo social.
La inobservancia del cuidado objetivamente debido es el primer elemento del tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes, criterio éste que encuentra amplia acogida en la moderna Ciencia del Derecho Penal española y en la jurisprudencia de nuestro T.S. Por tanto, si una acción responde al cuidado objetivamente debido está excluida del tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes.
En los delitos imprudentes de resultado es preciso, para que se dé el tipo de lo injusto, que se haya producido un determinado resultado material, externo o el peligro concreto de un bien jurídico como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado tiene que existir una conexión interna, es decir, que le resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido; siendo necesario que se demuestre, con una probabilidad rayana en la certeza, que el resultado se hubiera evitado de haberse observado el cuidado objetivamente debido. Siempre que aparezca como probable que el resultado se hubiera producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido, el Tribunal deberá absolver en virtud del principio in dubio pro reo.
Pero, no basta con que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se dé el tipo de lo injusto de los delitos de acción imprudentes. Es preciso, además, que el resultado sea de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado, criterio éste introducido por GIMBERNAT ORDEIG y desarrollado por MARTÍNEZ ESCAMILLA, si bien, rechazan la exigencia de que el resultado se hubiera evitado, con una probabilidad rayana en la certidumbre, en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido.
Cuando la norma de cuidado está expresada de modo explícito no se necesario acudir a posteriores criterios de imputación objetiva para determinar la infracción del cuidado debido, pues la misma resulta de la mera contradicción de la norma. En realidad, como acertadamente afirma GIL GIL, los dos criterios de imputación objetiva mayoritariamente aceptados por la doctrina (que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida), son reconducibles al segundo, pues si la norma de cuidado traza la frontera entre el riesgo permitido y el no permitido, pertenecen al ámbito de protección de la norma los resultados evitables cuando se sigue el riesgo permitido, pero no los no evitables dentro del riesgo permitido. Dichos resultados han sido expresamente excluidos del ámbito de protección al dar preferencia al derecho a la libertad en la utilización del bien jurídico frente a su absoluta protección. Por ello, al ámbito de protección de la norma sólo pertenecen aquellos resultados de los que se pueda demostrar con una probabilidad rayana en la certidumbre que se hubieran evitado en caso de haberse observado el cuidado objetivamente debido y todos aquellos resultados cuya producción aparece como posible aunque se hubiera observado el deber objetivo de cuidado son resultados que quedan fuera del ámbito de protección de la norma.
Jesús Morant Vidal.
Juez sustituto y Profesor asociado del I.V.A.S.P. Doctorando en Derecho.
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