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Apuntes sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad | |
De: José Luis Gómez Arroyo
Fecha: Mayo 2003
Origen: Noticias Jurídicas
" El trabajo no puede ser una ley sin ser un derecho " ( Víctor HUGO ).
El día 8 de noviembre de 1995, el Congreso de los Diputados, con el apoyo expreso de todos los grupos parlamentarios, excepto la abstención del Partido Popular, aprobó el que sería denominado Código Penal de 1995. El Ministro del ramo, Sr. Belloch, llegó a calificarlo como Código Penal de la Democracia.... " no sólo por aprobarse bajo esta forma política de gobierno, y por primera vez en la historia de nuestro país debatirse íntegramente, artículo a artículo, en sede parlamentaria, sino porque supone la adaptación de nuestro derecho punitivo a los valores fundamentales recogidos en la Constitución y muy especialmente la consagración definitiva de la protección de los derechos fundamentales tutelados en ésta"1.
Una de las mayores novedades, por no decir la mayor, de la nueva regulación en materia de penas viene constituida por la inclusión de " LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD " como pena. Empero, este aserto debe ser matizado, toda vez que con anterioridad a la nueva regulación promulgada con la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre ( Código Penal de 1995 ), el art. 17 de la LO 4/92, de 5 de junio, reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores ya recogía la posibilidad de que estos órganos judiciales pudiesen imponer o sancionar a los menores de edad penal con una "medida" de prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Sin que podamos olvidar el antecedente que supuso en nuestro ordenamiento jurídico, salvando las distancias temporales y conceptuales, la posibilidad jurídica prevista en el art. 179.7ª del Código Penal de 19282. Incluso en el Código Penal de 1822 se hacía mención a este tipo de trabajo, pero no catalogado como pena, sino como un modo de resarcir de los perjuicios derivados del delito; el condenado insolvente debía cumplir un arresto, desempeñando un trabajo, con el fin de hacer frente y satisfacer las responsabilidades delictuales.
La novedad legislativa de esta sanción penal también se infiere del hecho de que este tema fue tratado superficialmente durante los dilatados prolegómenos político-legislativos que precedieron al CP-95. Ninguna de las propuestas, en forma de articulado, que vieron la luz pública en las décadas de los ochenta o noventa incluyeron esta modalidad de pena; si bien es cierto que vía enmiendas, como, verbi gratia, ocurrió con la nº 933 del Grupo Parlamentario Comunista pudo introducirse en los trabajos y discusiones parlamentarias. La enmienda introducía el "trabajo de utilidad social " y fue incorporada como art. 74 de la Propuesta Alternativa del Grupo Comunista al Proyecto de 19803. Un nuevo caso, entre otros, lo encontramos en la enmienda nº 280 del Grupo Mixto-EE al Proyecto de Código Penal de 1992, que se vio cercenado con la disolución de las Cortes y las Elecciones Generales de 1993.
Fruto de estos tímidos y difusos intentos de introducir esta institución dentro del Código Penal es que el Anteproyecto de CP de 1994 la recoge en su art. 48, resultando ser el antecedente de la actual regulación. Estudio que posponemos, por razones de sistemática y técnica expositiva, para un apartado posterior.
Ahora bien, esta novedad legislativa en el ordenamiento jurídico patrio no empece para reconocer que la misma no lo es tanto en el Derecho Comparado y que esta sanción consistente en realizar trabajos públicos dentro un contexto socio-criminal tampoco resulta tan revolucionario. Más bien al contrario, creemos que esta figura es fruto de una evolución histórica, social, política, criminal y legislativa, que se ha ido concretando y perfilando hasta el modelo actual; sobre todo en otros sistemas penales comparados, que en definitiva es de donde ha bebido el sistema legislativo español. Y en este sentido, BRANDARIZ GARCÍA apunta que "la consagración de una verdadera pena de servicios en beneficio de la comunidad, deslindada por completo del trabajo penitenciario y de la sanción clásica de trabajos forzados, se produce en los diversos ordenamientos de nuestro entorno en un tiempo relativamente reciente, en concreto, en la tres últimas décadas"4.
Al estudio de esta novedosa sanción penal dentro del ordenamiento patrio dedicaremos las siguientes líneas.
Siempre ha sido una máxima que el concepto debe obtenerse al final del discurso expositivo y ser el resultado de un estudio reflexivo sobre la figura o institución jurídica objeto de examen. Pero ello no impide, más bien creemos que deviene necesario, el que en toda exposición se adelanten unos mínimos parámetros conceptuales que ayudarán a comprender con mayor certidumbre y seguridad la materia discursiva.
Así las cosas, nada mejor que traer a colación el art. 1 del Real Decreto 690/96 ( que posteriormente reseñaremos con más detenimiento ) cuando intenta fijar un concepto señalando que " A los efectos de lo previsto en el art. 49 del Código Penal se considerarán trabajos en beneficio de la comunidad la prestación de la cooperación personal no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, con interés social y valor educativo, tendente a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal y no supeditada al logro de intereses económicos".
Algún autor se atrevió a definir el trabajo de utilidad social, adelantándose a la vigente regulación, como " una pena no detentiva, alternativa de las penas cortas privativas de libertad y de la multa, que se concede a instancia del condenado, y consiste en la prestación de un trabajo de utilidad social, durante el tiempo señalado por el Juez; en caso de incumplimiento no satisfactorio de la prestación se procederá a imponer la ejecución de la pena sustituida, mientras si el incumplimiento fue malicioso, el Tribunal optará por imponer la ejecución de la pena sustituida o una pena privativa de libertad de la misma duración "5.
Tras esta primera noción, debemos centrar nuestra atención en el estudio de su NATURALEZA. El tema no es baladí, toda vez que existen algunos autores6 que no conceden naturaleza o categoría de "pena" a este tipo de trabajos públicos; para este sector doctrinal no podemos hablar de "sanción criminal " porque su realización es voluntaria, se trata de un beneficio para el condenado; por ello deberíamos de hablar de ella como un "sustitutivo penal ", de naturaleza próxima a la remisión condicional de la pena. Postura de la que sólo podemos discrepar habida cuenta que la intención del legislador fue clara y determinante cuando en los arts. 33 y 39 del CP la recoge expresamente como una pena; circunstancia que no impide el que su función y fundamento pueda diferir con respecto a otras penas. Además, este tipo de trabajo público o comunitario es consecuencia directa de una culpabilidad (juicio), no es una mera medida basada en la peligrosidad, y, por otra parte, los fines de esta pena en ningún caso difieren en lo sustancial de los fines de las penas en general ( prevención general y especial ). De otro lado, las notas de voluntariedad o de que se trata de un bien o beneficio para el penado, no son suficientes argumentos para desnaturalizarla, desde el momento en que la primera es un instrumento garantista para evitar trabajos forzados ( no voluntarios ), mientras que la segunda se trata de un concepto relativo que habría que estudiar en cada persona y contexto particular7.
Pero donde de verdad se centra la polémica es en discernir si esta pena es "privativa de derechos" o no. Como luego comprobaremos, el legislador decidió incluirla en la sección correspondiente a las "penas privativas de derechos" (arts. 39.g y 49 CP). Sin embargo, un amplio sector doctrinal8, incluido el propio Consejo General del Poder Judicial a la hora de emitir el preceptivo Informe al Anteproyecto de Código Penal de 1994, entiende que esta ubicación resultaba discutible, preguntándose incluso qué derecho se esta privando con esta pena y abogando por que su ubicación natural y pacífica debía ser en una "sección propia donde su contenido fuera desarrollado suficientemente". En este punto, al no parecer unívoco y evidente cuál es el derecho afectado por esta privación, ha motivado que algún autor9 haya manifestado, con ironía y crudeza, que se trata de una "prueba de improvisación.... la ubicación de esta nueva pena entre las privativas de derechos ( art. 39 ), sin que sea fácil saber a qué derecho se refiere ( tal vez al de no trabajar en beneficio de la comunidad ) ". A nuestro entender, coincidimos con los autores que reconducen esta privación al ámbito de la libertad general del ser humano y del libre desarrollo de la personalidad; por un lado, esta pena conlleva un trabajo del condenado sin remuneración como contrapartida y, por otro, estos trabajos privan y limitan el tiempo libre del condenado10; siempre reconociendo que la privación de derechos resulta difusa e inconcreta.
Ante esta disyuntiva, las soluciones apuntadas por la doctrina son varias: entender las penas privativas de derechos como un " cajón de sastre" ya que toda sanción penal, directa o indirectamente, priva de derechos; abogar por crear una Sección propia para ubicar esta pena; regularlo como un sustitutivo de otras penas11. La segunda de las posturas, defendida por el CGPJ en su Informe, quizás parezca la más coherente y la que más seguridad y certidumbre jurídica nos pueda conceder.
Por lo que respecta al FUNDAMENTO, simplemente debemos apuntar que la privación de libertad clásica y sobre todo las penas cortas de prisión están en crisis al no conseguir los fines pretendidos por la sociedad actual. Ello ha provocado el resurgimiento o innovación de figuras jurídicas alternativas a la prisión. Son varias las razones que han incidido en ello, entre las que se pueden destacar: la prisión, en varias ocasiones, resulta extrema, dura y desproporcionada; los fines resocializadores ( art. 25.2º CE ) en numerosos supuestos resultan más fáciles de conseguir con alternativas a la prisión que con la propia prisión, donde se corre el peligro que se produzca el efecto contrario; no podemos obviar razones materiales o de infraestructura ( masificación en los centros penitenciarios y el coste económico o gasto público que para el Estado supone este tipo de pena ). Con esta nueva modalidad de pena se pretende reducir el protagonismo de las penas privativas de libertad, sirviendo como una alternativa a las mismas.
En definitiva, con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se persiguen dos fines básicos: la resocialización del penado-infractor y la reparación simbólica a la comunidad.
El primer fin, de naturaleza preventiva especial, justifica el que en el art. 1 del Real Decreto 690/96 se hable del "valor educativo" de la pena. El segundo, con un marcado carácter preventivo general, busca la reparación del daño derivado de la infracción penal y obtiene su reflejo normativo en el art.1 citado cuando se exige un tipo de "prestación.....tendente a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal..."
Tal y como tendremos ocasión de comprobar, la innovación ha sido más teórica que real pues la regulación ha sido tímida, con poco o nulo protagonismo, muy limitada. Las razones pueden ser varias e incluso comprensibles ( toda novedad produce temor, necesidad de medios humanos y materiales, utilizarla como inicio experimental de un modo secundario, etc.), pero lo que resulta evidente es que para que la pena consiga sus verdaderos fines, no debe nacer estrangulada o marginada como ocurre en la actualidad.
Continuando con lo ya adelantado, será en el anteproyecto de CP de 1994 donde realmente se introduce esta pena y se la denomina " trabajos en beneficio de al comunidad". El parco art. 48 señalaba: " El trabajo en beneficio de la comunidad tendría una duración mínima de 20 horas y máxima de 120 horas. Las circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente". Esta escueta y remisoria regulación provocó, como no podía ser de otro modo, que el CGPJ en su trámite para Informe manifestase de un modo crítico que cabía "... hablar de una pena en blanco que, como tal, se aviene mal con las exigencias de los arts. 25.1º y 81.1º de la Constitución Española...", argumentando que " ... la sentencia número 25/1984 del Tribunal Constitucional, referida a la cuestión de inconstitucionalidad número 333/1983, admitió ya, que la condena penal sólo procederá en los casos previstos y tipificados en normas penales, y únicamente en la cuantía y extensión previstas por dichas normas ".
Esta contundente crítica tuvo sus efectos correctores, dado que el Proyecto de 1994 en su art. 49 dispone que " Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, obligan al mismo a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas. Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente ". De todos modos, seguía siendo una regulación parca y peligrosamente remisoria.
Tras la preceptiva discusión parlamentaria, finalmente el art. 49 del CP de 1995 vio la luz con el siguiente tenor literal:
" Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes:
1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios.
2ª. No atentará a la dignidad del penado
3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.
5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos.
Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código ".
Precepto que es preciso relacionar con el art. 39, el cuál
apunta como " Penas privativas de
derechos:................g) Los trabajos en beneficio de la comunidad
"; los dos incluidos dentro del Libro 1, Título
III ( "De las penas "), Capítulo 1 ( "
De las penas, sus clases y efectos "), Sección 3ª
( " De las penas privativas de derechos " ).
De otro lado, tampoco debemos olvidar que esta pena puede dividirse
en: menos grave... para el supuesto de trabajos en
beneficio de la comunidad de noventa y seis a trescientas ochenta y
cuatro horas ( art.33.3º.j ) y leve en el
caso de trabajos en beneficio de la comunidad de dieciséis
a noventa y seis horas ( art. 33.4º.e).
La
llamada reglamentaria y remisoria se hizo realidad mediante el Real
Decreto 690 / 1996, de 26 de abril, por el que se establecen las
circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en
beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana, publicado en el
BOE el día 17 de mayo de 1996. A mayor abundamiento, también
procede traer a colación la Instrucción 11/1996, de 17
de julio, dictada desde la Dirección General de Instituciones
Penitenciarias sobre " medidas para la aplicación de la
pena de trabajo en beneficio de la comunidad".
Si en algo ha coincidido la mayor parte de la doctrina científica12 es en criticar este efecto remisorio del precepto. Tachan de resultar atentatorio contra el principio de legalidad la insuficiente regulación que el art. 49 hace de la pena y el hecho de que a detalles fundamentales de la misma ( vb. gr.: condiciones de incumplimiento) se les conceda un trato reglamentario. Es decir, el desarrollo de la concreción y ejecución de esta pena bien merece un tratamiento normativo en forma de "Ley" y no un mero "Real Decreto".
Quizás el legislador, para salvar esta circunstancia, tanto en el art. 49 CP1995 como en la Disposición Final Primera del Real Decreto 690/96, aplica como régimen supletorio general la normativa penitenciaria: Ley Orgánica 1/79, de 26 de septiembre, por la que se aprueba la Ley General Penitenciaria y el Real Decreto 190/96, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. Remisión normativa que nos parece desacertada por varias razones: primero, una razón de técnica legislativa, pues no parece muy correcto que mediante un Real Decreto nos remitamos a lo preceptuado en una Ley Orgánica y, por otra parte, la remisión acordada en el Real Decreto resulta innecesaria desde el momento en que ya viene recogida en el art. 49 in fine del CP; en segundo lugar, no tiene mucho sentido esta remisión toda vez que la Ley penitenciaria no contiene disposición alguna que trate esta materia. La legislación penitenciaria regula, obviamente, todo lo relacionado con la ejecución de penas privativas de libertad; el "trabajo penitenciario", por naturaleza y fundamento, no tiene nada que ver con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ( por ejemplo: el primero es retribuido, el segundo no; el primero no tiene naturaleza sancionadora, el segundo sí. ).
Tal y como ya hemos tenido ocasión de exponer, si en algo se caracteriza la novedosa regulación que hace el CP-95 de esta pena es por el escaso protagonismo concedido.Quizás por precaución, quizás por su propia naturaleza y fundamento, quizás por razones materiales o de infraestructura, la cuestión es que se trata de una pena secundaria, meramente sustitutiva de otras penas privativas de libertad diferentes de la prisión. Nunca puede ser impuesta directamente, bien como pena principal o bien como pena accesoria. Además de estas limitaciones tampoco podrá ser aplicada en la penalización de ciertos delitos comunes ( por ejemplo: algunos contra el patrimonio: hurto )13.
Con esta filosofía comprobamos que la misma, según la redacción literal del Código Penal de 1995, únicamente puede aplicarse en dos hipótesis:
El art. 88.2º CP, en relación con la sustitución de las penas privativas de libertad, apunta que " También podrán los Jueces y Tribunales, previa conformidad del reo, sustituir las penas de arresto de fines de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas multa o dos jornadas de trabajo ". Con ello se confirma lo ya apuntado, esta pena nunca será sustitutiva directa de una pena de prisión y sólo podrá aplicarse en sustitución del arresto de fin de semana, pero siempre y cuando éste se constituya en pena originaria, estando vedada la posibilidad de aplicarse cuando el arresto de fin de semana sea, a su vez, sustitutivo de otra pena; el art. 88.4º prohibe lo que la doctrina ha denominado "sustitución en cascada " ( " En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras " ).
En esta línea, algún sector doctrinal14 ha querido ver en el art. 71.2º CP15 la posibilidad excepcional de sustituir la pena de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad, argumentando que en estos casos la pena aplicable no será propiamente la de prisión, sino la de arresto de fin de semana, con lo cuál podríamos pasar directamente a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad sin vulnerar el imperativo del art. 88.4º. A nuestro entender, la propia literalidad del art. 71.2º que habla de "sustituida" y la rotundidad del art. 88.4º impiden la aplicación real de esta posibilidad.
Respecto a la propia sistemática sustitutiva, creemos que la única condición impuesta es la " previa conformidad del penado "; querer encontrar, por extrapolación interpretativa, otros requisitos o condicionantes limitadores de su aplicación, significa una labor hermenéutica atentatoria al principio in dubio pro reo y por tanto prohibida. Como dato objetivo y coherente se exigiría que se tratase de un reo "no habitual " (art. 88.1º CP).
Otra cuestión que parece criticable es la ausencia de criterios o datos legales para determinar o concretar la decisión sustitutiva. Esta parquedad del precepto puede redundar en una peligrosa arbitrariedad; ante ello, abogamos porque en cada caso concreto se razonen los motivos decisorios. En principio y lege data el único requisito para imponer esta pena es la "previa conformidad del penado "; sobre el resto, la libertad de criterios del juzgador es absoluta y lo único inexcusable es que sea razonada y motivada.
Por lo que atañe al momento y forma procesal para llevar a cabo esta labor sustitutoria, creemos que tras un estudio del art. 88 CP la sustitución puede acordarse en la propia sentencia ( principio de economía procesal ) o, en su caso, en un auto ya en fase de ejecución. Tampoco estaría de más el conceder un trámite de audiencia previa a las partes procesales. Por supuesto que esta decisión jurisdiccional, sea en sentencia o en auto, estará sujeta al régimen general de los recursos respectivos.
Por último procede indicar que la posibilidad recogida en el art. 81.1º CP de imponer al penado reglas de conducta previstas en el art. 83, sólo resultaría aplicable a los casos en que la pena sustituida sea la de prisión, no al supuesto que nos ocupa16.
En la presente hipótesis, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad actúa como sustitutiva del denominado arresto sustitutorio17 en caso de impago de una multa que ha sido originariamente impuesta en la sentencia firme. En esta línea, el art. 53.1º del CP apunta, para el caso de que la sanción se base en el sistema de "días-multa", que " Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplir en régimen de arrestos de fin de semana.
También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo ".
En el supuesto de que la sanción económica incumplida sea una "multa proporcional ", el art. 53.2º CP asienta que " los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad ".
Con esta nueva variante sustitutoria se abre el abanico de consecuencias jurídico-penales ante el impago de una multa, algo plausible de acuerdo con los arts. 9.2º ( libertad e igualdad del individuo ), 14 ( igualdad ante la ley ) y 17.1º ( derecho a la libertad ) de la C E.
Iniciando un recorrido jurídico-procesal a lo largo de la hipótesis sustitutoria, debemos partir de un impago de la pena de multa que, directa y originariamente, se impuso en sentencia.Es decir, se exige la insolvencia procesal y patrimonial del condenado. Nótese que este aserto admite variables como las recogidas en el art. 50.6º CP ( se admite variación en el tiempo y forma del abono de cuotas, es decir: plazos ) o en el art. 51 del CP ( la posibilidad de reducir el importe de las cuotas en el caso de que " el penado empeorare su fortuna " ). Por tanto, sólo y cuando el condenado no abone la multa impuesta y su exacción por la vía de apremio resulte negativa o infructuosa nos hallaremos ante este supuesto fáctico. Este requisito nos permite afirmar que el momento procesal oportuno para acordar este pronunciamiento no puede ser otro que en fase de ejecución, mediante el preceptivo auto motivado que, en cualquier caso, siempre admitiría su recurribilidad para evitar arbitrariedades no deseadas.
Otro detalle material que no podemos obviar radica en el hecho de que según preceptúa el art. 53.3º CP " esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años ". Circunstancia limitativa que puede traer causa, entre otras, de una pena acumulada a la de multa o, incluso, de la suma de varias penas inferiores consecuencia de varios delitos unidos por una conexidad18.
También debe hacerse hincapié en la necesidad de contar con la expresa y "previa conformidad del penado ". Repetición redundante e innecesaria ante la regulación del art. 49.
Por lo que atañe al sistema de conversión, en la primera de las hipótesis ( "días-multa" del art. 53.1º.2º ) no se intuyen muchos problemas prácticos. En este caso, cada día de privación de libertad, que surge de dos cuotas diarias no satisfechas, equivale a "una jornada de trabajo". Para el supuesto de "multa proporcional" se acude al "prudente arbitrio " del órgano juzgador, con la única salvedad temporal del "año de duración ". Esta arbitrariedad manifiesta nos parece demasiado peligrosa, por ello y para el caso de que el órgano judicial se inclinase por acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla con la modalidad de "trabajos en beneficio de la comunidad ", nos unimos a las voces19) que para mayor certidumbre y seguridad jurídica se inclinan por aplicar analógicamente el sistema legal conversor previsto para las cuotas de "días-multa"; por tanto, "cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo ".
Tampoco nos dice nada la Ley sobre qué alternativa seguir ante la insolvencia y qué criterios deberán tenerse presentes para tomar ("podrá") una puntual decisión dentro del abanico de posibilidades que se ofrecen: prisión continuada, arrestos de fin de semana20) y trabajos en beneficio de la comunidad. Ante esta laguna, los argumentos y posiciones a favor de una de ellas resultan dispares21); no obstante, nosotros nos pronunciamos por conceder preferencia a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por resultar la más acorde, en naturaleza y fundamento, para dar respuesta jurídica a un caso de insolvencia patrimonial.Todo ello bajo la salvedad, obviamente, de que proceda conceder la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad ( arts. 80 y ss. CP ), en cuyo caso, por ser esta posibilidad más beneficiosa para el condenado, es la que debe prevalecer.
Como ya hemos tenido ocasión de apuntar, una de las mayores críticas que la doctrina científica ha levantado contra la regulación de esta novedosa pena es su parquedad y que se deje en manos de una norma "menor" ( Real Decreto ) su descripción, desarrollo o regulación más exhaustiva. A pesar de ello, de la regulación reseñada intentaremos entresacar aquellas notas específicas y delimitadoras de la pena objeto de estudio.
Se puede decir que nos hallamos ante la gran característica de esta pena. El detalle condicionante de la voluntariedad exigido escrupulosamente en el art. 49 ( "... no podrá imponerse sin consentimiento del penado..." ) hacen que se trate de una pena sui generis, diferente a las demás. La ratio essendi de este requisito ineludible no es otra que evitar, en cualquier caso o circunstancia, cualquier atisbo de "trabajos forzados"; circunstancia que no podemos eludir desde el momento en que el art. 25.2º de nuestra Norma Suprema afirma que " las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad..... no podrán consistir en trabajos forzados "; incluso con el propio art. 15 del mismo texto legal, al prohibir las ".... penas o tratos inhumanos degradantes " también quedarían proscritos los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos forzosamente 22.
De otra parte, incluyendo el matiz de la voluntariedad parece evidente que el legislador ha querido evitar que en algún caso pueda desnaturalizarse o deshumanizarse el fundamento y la finalidad de la pena; a la vez que con la voluntariedad hecha patente por medio del "consentimiento " habremos logrado que el penado se involucre más en la pena y su sentido, lo que a todas luces deviene altamente positivo23.
De la propia normativa reguladora se pueden extraer unas mínimas garantías para seguridad de este requisito. Así, podemos destacar que el consentimiento del penado deber ser expreso e inequívoco, por ello será imprescindible que al penado se le informe previa y comprensiblemente de todo tipo de detalles circunstanciales y concurrentes; para el caso de que la aplicación de esta pena sea a instancias del propio penado, podríamos considerar que el consentimiento va implícito y sería válido24. El sólo hecho de que el consentimiento deba prestarse en sede judicial, con la aconsejable asistencia de un Abogado o los servicios jurídicos asistenciales, creemos que ofrece suficiente garantía.
Antes de dar por finalizado este apartado queremos destacar el hecho de que consideramos tan importante este requisito que si por cualquier circunstancia desaparece, es decir: el penado cambia de opinión, la pena pierde carta de naturaleza, no se puede cumplir. Tras una revocación del consentimiento por parte del penado, no puede acordarse seguir adelante con la ejecución de la pena, de tal suerte que hacer caso omiso al cambio de criterio por parte del mismo, nos permitiría hablar de un trabajo a la fuerza ( "forzado"). Por tanto, el consentimiento debe ser previo, expreso y constante; su ausencia o revocación condiciona la viabilidad de la pena.
Del art. 49 CP ( "...cooperación no retribuida..." ) y de la literalidad del art. 5.3º del Real Decreto 690/96 se infiere claramente que "la realización del trabajo no será retribuida..." o del art. 1 del mismo texto cuando se consideran trabajos en beneficio de la comunidad "...la prestación de la cooperación personal no retribuida...". Su propia naturaleza o carácter de pena así lo exigen; su remuneración iría en contra del carácter punitivo y aflictivo de la sanción penal. Además, si uno de los fundamentos de la pena es la reparación a la comunidad, aunque sea más simbólica o testimonial que real, su remuneración o con un coste económico para la sociedad dejaría sin efecto este detalle. Esta pena nunca puede estudiarse bajo los parámetros del art. 25.2º CE ( "...El condenado a pena de prisión ...tendrá derecho a un trabajo remunerado...) habida cuenta que no estamos hablando de una pena privativa de libertad donde el trabajo sí está remunerado ( actividad laboral ) y sujeto a normativa penitenciaria específica.
Por otra parte, debemos traer a colación una cuestión
que levantó polémicas y que radica en la competencia o
intrusismo laboral y la incidencia negativa que puede tener la
ejecución de la pena en este mundo25). Así las cosas,
sí la aplicación de esta pena, per se,
exige tener en cuenta diversos determinantes y condicionantes para
evitar este riesgo o peligro, en el caso de ser remunerada el peligro
se tornaría en realidad; pudiendo surgir la hipótesis
de "ser rentable delinquir para obtener un trabajo remunerado ",
lo que acabaría, además, con la finalidad
preventiva-general de la pena. Por tanto, la labor a desarrollar
durante la ejecución de esta pena debe estar dirigida y
centrada en actividades que, normalmente, no estén dentro de
la oferta laboral y se evite la competencia o sustitución
laboral; como ejemplo valgan todas las que común y socialmente
se conocen como " labores de voluntariado".
Todo lo
manifestado es compatible y coherente con la normativa (art.5.3º
Real Decreto 690/96) cuando habla de que " ...el penado
será indemnizado por la entidad a beneficio de la cual sea
prestado ( el trabajo ) por los gastos de transporte y,
en su caso, de manutención, salvo que estos servicios los
preste la propia entidad ". El fundamento parece
sencillo: una cosa es que el trabajo no sea remunerado, por la
razones antepuestas , y otra que el penado deba correr con los gastos
que origine su ejecución; sería como manifestar que a
los internos en los centros penitenciarios se les exigiese el abono
de su manutención y estancia. Lo que parece más
discutible es determinar quién debe correr con estos gastos:
las entidades receptoras del trabajo ( como se ha dispuesto) o la
propia Administración ( Estado). Por un lado parece razonable
que quien se beneficia del trabajo asuma los gastos precisos de
transporte y, en su caso, manutención(25-bis); pero, por otro,
también es cierto, que esta obligación puede tener un
efecto disuasorio a la hora de ofrecer plazas26). En este
sentido,
defendemos una postura ecléctica consistente en
que se mantenga, básicamente, el actual sistema, pero que, a
su vez, se modifique en el sentido de prestar ayudas y subvenciones
para que las Entidades puedan paliar o minorar estos gastos.
En línea con todo lo expuesto, la cooperación no
retribuida ( trabajo ) sólo puede se prestada, según la
literalidad del repetido art. 49 CP, "... en determinadas
actividades de utilidad pública...", " ...con
interés social y valor educativo, tendente a servir de
reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito
penal..." según matiza el art. 1 del Real Decreto 690/96
y ratifica el art. 49.5ª CP que " no se supeditará
al logro de intereses económicos ".
Este condicionante
dice mucho; no nos sirve cualquier puesto de trabajo, sólo el
que pueda incardinarse dentro de estos parámetros: "utilidad
pública ", " interés social ", "
valor educativo ", "reparación para la comunidad "
( no se habla del perjudicado por la infracción penal o
víctima de la misma), " ajeno a logros económicos";
además, nos hallamos ante conceptos abstractos, flexibles y
difusos. La doctrina científica en numerosas ocasiones ha
recurrido a FEUERHELM27) para intentar definir o concretar el "
beneficio para la comunidad ", para quien dentro de este
concepto podrían incluirse dos tipo de actividades: las de
beneficencia o asistencia social, dirigida a los colectivos más
desfavorecidos, y otras más heterogéneas y abstractas:
protección del medio ambiente, formación, salud
pública, conservación del medio ambiente, etc. En
cualquier caso, este tipo de actividades deben estar muy lejanas de
intenciones económicas y lucrativas (negocio). Sirva reiterar
la necesidad de que estas labores nunca pueden poner en peligro o
tener una incidencia negativa en el mercado laboral.
Ello justifica que la determinación del puesto de trabajo, según el art. 2 del Real Decreto 690/96 se deje en manos de la Administración "penitenciaria" ( detalle que criticaremos en su momento ); sin perjuicio de que ésta pueda establecer " convenios " con otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas; incluso que el propio penado oferte una actividad que deberá pasar el oportuno análisis de viabilidad y efectividad por parte de la Administración.
En la actualidad, haber sido penado ( condenado ) no acarrea la pérdida de todos los derechos inherentes al ser humano en general y al trabajador en particular, " a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria" ( art. 25.2º CE ). Como pórtico de éstos, en el art. 49.2ª CP se exige como una de las condiciones inexcusables de los trabajos en beneficio de la comunidad que: " no atentará a la dignidad del penado ". Exigencia que nos parece encomiable toda vez que si bien podría entresacarse del art. 15 CE ( " tratos inhumanos y degradantes " ), no está demás recordarlo expresamente. Otra cuestión será concretar y puntualizar lo que debe entenderse por "dignidad" del penado; circunstancia relativa que sólo será factible acudiendo al estudio de cada caso concreto y puntual.
Por otro lado, el art. 49.4ª se encarga de matizar que, a pesar de la gratuidad de estos trabajos, " gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social ". El propio art. 11 del Real Decreto 690/96 repite que "durante el desempeño de la actividad, los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad gozarán de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social y estarán protegidos por la normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo ". Derechos que parecen razonables y que encuentran refrendo en los arts. 22 y 23 del Real Decreto 782/2001, de 6 de julio. 27-bis.
Lo que nos parece criticable es esa reiterada e injustificada remisión abstracta a la legislación penitenciaria, pues el trabajo penitenciario goza de una naturaleza y fundamento diferente al que nos ocupa. A título de ejemplo: la falta de retribución del trabajo en beneficio de la comunidad hace que existan particularidades y diferencias ( subsidio por desempleo, contingencias profesionales, etc.). Por ello y de lege ferenda sería deseable una regulación específica al respecto que evite dudas e inseguridad jurídica fruto de interpretaciones analógicas y extrapolaciones puntuales.
Un detalle no se nos puede escapar en este apartado y viene referido al hecho de si en la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, los condenados gozan de sus "derechos laborales colectivos" ( reunión, huelga, manifestación, sindicación, etc. ). Al respecto, entendemos que al no tratarse de una relación laboral propiamente dicha, sino una sanción criminal con una naturaleza y finalidad específicas, pudieran resultar incompatibles; por lo que en principio no serían aplicables estos derechos28.
A lo largo del CP de 1995 se pueden encontrar detalles que inciden, temporalmente, en la aplicación y ejecución de esta pena. Así, y en primer lugar, nos encontramos con que el art. 40 in fine del CP apunta que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá una duración de un día a un año; es decir, se nos está indicando el tiempo o lapso temporal durante el cual se podrá ejecutar esta pena; cuestión independiente y ajena a lo que son jornadas y horas de trabajo. Con ello el legislador lo que pretende es conseguir certidumbre y seguridad jurídica, evitándose dilaciones o retrasos indebidos que puedan hacer peligrar, bien seguro, la naturaleza y finalidad de la pena.
De otra parte, el art. 33 CP incluye, en función de su naturaleza y duración, una clasificación de las penas. En esta línea, el art. 33.3º.j) considera como pena menos grave los trabajos en beneficio de la comunidad de noventa y seis a trescientas ochenta y cuatro horas y el punto 4º.e) de este precepto califica como pena leve los trabajos en beneficio de la comunidad con una duración de dieciséis a noventa y seis horas. La duda es evidente: ¿ una sanción de noventa y seis horas, es pena menos grave o leve ?. Personalmente creo que es pena leve y sólo a partir de noventa y siete será menos grave; no sólo por razones de cómputo horario ( como unidad ) sino con una interpretación in dubio pro reo. A pesar de que el legislador ha pretendido ser coherente en los tiempos horarios y en las conversiones, son muchas y discutibles las discordancias que se pueden apuntar al respecto, sobre todo en el momento de la conversión, sustitución y aplicación; por ello nos remitimos a lo destacado por la doctrina29).Siguiendo con la temporalidad de la pena, el reiterado art. 49, de un modo tajante exige que su duración diaria no podrá exceder de ocho horas. Detalle que encuentra desarrollo y respeto normativo en el art. 5.1º del Real Decreto 690/96 cuando afirma que " cada jornada de trabajo tendrá una extensión máxima de ocho horas diarias y mínima de cuatro". Más aún, el punto segundo permite que ".... cuando concurra causa justificada, podrá autorizarse por el Juez o Tribunal el cumplimiento de la misma de forma partida, en el mismo o diferentes días y en períodos mínimos de dos horas ". Con estas relatividad y permisividad se pretende, como dice el expositor de motivos del Real Decreto, " procurar hacer compatible el cumplimiento con el normal desarrollo de las actividades cotidianas del penado"; afirmación que encuentra reflejo en el inicio del art. 5.2º del anterior texto cuando asienta que " la ejecución de esta pena estará regida por un principio de flexibilidad a fin de hacer compatible en la medida de lo posible el normal desarrollo de las actividades diarias del penado con el cumplimiento de la pena impuesta ". Tras lo expuesto comprobamos cómo no es lo mismo "jornada de trabajo " que "horas diarias"; la primera tiene carácter normativo ( para concretar la pena tras aplicar los módulos conversores), las segundas se refieren al tiempo de trabajo que deben prestar durante un día natural. Tampoco es lo mismo "jornada de trabajo" que "día natural" toda vez que como hemos tenido ocasión de comprobar una jornada de trabajo puede realizarse en varios días.
Resulta evidente que el legislador, en coherencia con la naturaleza y el fundamento de la pena, nunca ha dejado de lado la normativa general y básica en materia laboral; que siempre tendrá presente para fijar " la duración de la jornada y el plazo", la circunstancias " personales y familiares " del penado; es decir, se busca humanidad, comprensión y adaptación de la pena al penado, más que al revés. Postura permisiva y benévola que sólo nos merece elogios en aras a velar por el fin resocializador de la pena.En consecuencia, siempre al casuismo y a sus circunstancias específicas habrá que descender para concretar y delimitar el número de " jornadas de trabajo, duración horaria de las mismas y el plazo máximo en que ha de ejecutarse".
Si la parquedad normativa ha sido una constante como crítica a lo largo de la exposición, en este aspecto ejecutorio procede reiterar idéntica crítica.Así, el art. 49.1ª se limita a indicar que " La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios ". A su vez, el art. 3 del Real Decreto fija que "La Administración penitenciaria procederá a la efectiva ejecución de la pena...". Es decir, el órgano sentenciador30 se limita a fijar la pena y sus condiciones básicas para, posteriormente, ordenar que se ejecute por la Administración penitenciaria31. Quien actúa por medio del "Organismo autónomo de Trabajo y Prestaciones penitenciarias", dependiente de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias - Ministerio del Interior- y regulado por el Real Decreto 326/95, de 3 de marzo<.Antes de continuar con el desarrollo de este apartado procede detenerse, un momento, en los dos elementos institucionales que protagonizan la ejecución de la pena. Respecto al elemento judicial no nos queda ninguna duda de que sólo el órgano judicial sentenciador o ejecutor puede ser el competente para fijar la pena y las condiciones básicas de cumplimiento; querer residenciar esta competencia en los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria32) no es sino desnaturalizar la pena y su cumplimiento pues, a priori, la misma no tiene nada que ver con el ámbito penitenciario ( privación de libertad ).
En cuanto al elemento administrativo-ejecutor, resulta criticable la inclinación competencial a favor de la Administración penitenciaria para " la efectiva ejecución de la pena ". El art. 49 guardó silencio, limitándose a indicar: " Administración ". Elegir, de entre todas, la penitenciaria resulta una incongruencia toda vez que no nos hallamos ante la ejecución de una pena privativa de libertad, ni el trabajo es penitenciario33). Incluso la materia se desvirtúa más aún, pues se permite que la ejecución efectiva se lleve a cabo en otra "entidad pública o asociación de interés general " ( art. 49.1ª CP); para ello, según el art. 2 del Real Decreto, después de indicar que " el trabajo será facilitado por la Administración penitenciaria", permite que ésta pueda "establecer los oportunos convenios con otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social ". Por tanto, indirectamente se permite que la pena se ejecute por otras Administraciones o por entidades, públicas o privadas, circunstancia que no nos parece mal siempre y cuando sirva para ampliar el abanico de plazas ofertadas y lograr una mayor efectividad de la pena; tampoco esta posibilidad remisoria debe servir como causa de abandono o dejación de funciones por parte de la instituciones públicas y administrativas, sino como complemento y enriquecimiento a su labor.
En aras a lograr una mayor sistemática expositiva a la hora de tratar y desarrollar este apartado distinguiremos dos momentos o fases cronológicas:
Siguiendo con lo ya adelantado, el órgano sentenciador y/o ejecutor es el competente para señalar la pena y sus condiciones básicas. Habida cuenta que esta pena es sustitutiva y secundaria, será necesario fijarla en sustitución de la principal. Así las cosas, en caso de sustituir a la pena de arresto de fin de semana puede hacerse durante la ejecución de la pena ( auto motivado ) o, incluso, en la misma sentencia ( art. 88.1º CP). Para el supuesto de responsabilidad personal subsidiaria, la exigencia de que el penado "no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta..." (art. 53.1º CP) obliga a que sea en fase de ejecución de la sentencia cuando se dicte un auto motivado acordando la sustitución.
Conviene precisar que a los efectos que nos ocupan, el art. 10 del Real Decreto vela por la información y publicidad general y particular de la materia. En esta línea, " La Administración penitenciaria facilitará con carácter general y periódico a las autoridades judiciales y fiscales y a los Colegios de Abogados y, singularmente cuando así se reclame por éstas para un penado en concreto, información relativa a esta pena, su forma de ejecución y trabajo disponible ". Además, " esta información también se transmitirá a toda aquellas personas que estén en situación procesal susceptible de que se les aplique esta pena, que así lo deseen ". Postura razonable, pues sólo desde una completa y directa información-concienciación para todos los que directa o indirectamente tienen algo que decir en la aplicación de esta pena puede conseguirse la efectividad de la misma. El problema es que por causas varias las exigencias de este precepto no se están cumpliendo como sería de desear34).
En este contexto de información "general y particular", el Juez deberá inclinarse por aplicar la pena sustitutiva. Antes de nada, conviene recordar un elemento subjetivo de enorme importancia y trascendencia: " consentimiento del penado". Es decir, antes de "imponerse" esta pena se exige que conste en los autos judiciales el consentimiento expreso e inequívoco del penado sobre la aplicación de esta pena, consentimiento que puede ser tácito y viable para el caso de que haya sido el propio penado quien haya solicitado esta aplicación. El consentimiento, obviamente, debe ser con absoluto conocimiento de causa, significado y trascendencia de la pena, contenido de la misma, efectos, condiciones básicas, etc., información que se le deberá facilitar previamente bien desde el órgano judicial, fiscalía o el propio abogado. Considerando el " consentimiento del penado " como una acto personalísimo y de enorme trascendencia, estimamos que el mismo no podrá prestarse por medio de la típica "representación procesal", sino que debe ser personal y directo, o, en su caso, mediante la oportuna ratificación.
En este trámite sustitutorio nos parece razonable y exigible que se conceda audiencia al resto de las partes procesales personadas35.
En el respectivo auto, motivado y razonado, y sin olvidar la naturaleza, el fundamento, y la flexibilidad de la pena, el órgano judicial deberá concretar y puntualizar las siguientes condiciones básicas:
Número concreto de jornadas de trabajo impuestas al condenado. El mismo surgirá de las equivalencias y módulos conversores recogidos en los arts. 88 y 53 del CP; pudiéndose fijar una regla general y básica: un arresto de fin de semana, dos día de privación de libertad, cuatro cuotas multa y dos jornadas de trabajo son equivalentes.
Duración horaria de las mismas. Sobre el particular recordemos los límites máximos de ocho horas y mínimos de cuatro; si bien, atendiendo a las cargas personales y familiares del penado, así como sobre la base del principio de flexibilidad, se permite que el cumplimiento pueda ser de forma partida, en el mismo o diferentes días y en períodos mínimos de dos horas.
Esto puede resultar incongruente y poco práctico habida cuenta que se exige este pronunciamiento sin antes conocer la prestación concreta a realizar ( cometido, circunstancias concurrentes, horarios, etc.). Como tendremos ocasión de demostrar, el momento procesal lógico para concretar este detalle debe ser sólo cuando se conozca claramente el tipo de labor social a realizar. De lo contrario, la solución pasa porque en este momento la "duración horaria" se considere provisional y abierta, o que, tras la entrevista y selección del trabajo en fase administrativa, se cierre y puntualice después en fase judicial.
Fijación del plazo máximo en que deberá cumplirse. Aquí, sin olvidar lo anteriormente dicho sobre cargas personales y familiares del penado, junto con el principio de flexibilidad, el órgano judicial debe fijar el lapso de tiempo durante el cuál debe ejecutarse la pena; para ello deberá recordarse el art. 40 que fijaba la duración de la pena entre un día a un año y los arts. 133 y 134 en materia prescriptiva36.
Este es el contenido básico e imprescindible del auto ( " fijación judicial de las condiciones "-art.3 del Real Decreto-), pero ello no empece para que a mayor abundamiento y garantías jurídicas no se puedan incluir más detalles, sobre todo en materia de apercibimientos y/o prevenciones jurídicas37; verbi gratia: entrevista, selección del trabajo y consecuencias ( art. 4 del Real Decreto ), incumplimiento de la pena y consecuencias ( art. 8 del Real Decreto ), ausencias justificadas ( art. 9 del Real Decreto ), en definitiva: máxima y comprensible información sobre derechos, obligaciones y consecuencias durante la ejecución de esta pena.
Esta resolución judicial -auto o sentencia-, por supuesto que estará sometida al régimen general de los recursos procesales penales; ahora bien, con una particularidad y es que la parte condenada no podrá recurrir la decisión de imponer esta pena toda vez que no hay "gravamen" y sí, al contrario, consentimiento y aceptación expresa de la misma; otra cuestión sería que recurra cualquier extremo relacionado con la "fijación judicial de las condiciones".
Firme esta resolución, resulta necesario comunicárselo documentalmente a la Administración penitenciaria para que proceda " a la efectiva ejecución de la pena ". Este traslado será documental y contendrá: " testimonio de la resolución y los particulares necesarios " ( art. 3 del Real Decreto ). Dentro de los "particulares" deben incluirse cualquier dato o documento que conste en el expediente procesal y que se considere necesario o conveniente y de ayuda para la ejecución de la pena, por ejemplo: hoja histórico penal, todo tipo de informes: médicos, sociales, etc.38).
Por último, tampoco se indica a qué órgano concreto de la Administración penitenciaria deberá remitirse la documentación compulsoria. A tal fin, defendemos que la misma sea remitida a los servicios sociales del centro penitenciario del domicilio del penado o del lugar por él elegido para cumplir la pena39.
A partir de la recepción de la documentación por parte de la administración comienza la fase propia de ejecución, la cuál "se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios " (art. 49.1º CP). En este punto, creemos que no podemos olvidarnos del Ministerio Fiscal, toda vez que por mor de lo dispuesto en los arts. 124 CE, 435 LOPJ y 4 del Estatuto Orgánico ( Ley 50/81) también tendría la función de inspeccionar y controlar la ejecución de esta pena.
Tras estas premisas, el art. 4.1º del Real Decreto indica que "recibido" por la Administración penitenciaria la documentación judicial " los servicios sociales penitenciarios, entrevistarán al penado para conocer sus características personales, su capacidad laboral y el entorno social, personal y familiar, con el fin de determinar la actividad más adecuada. En esta entrevista se le ofertarán las distintas plazas existentes con indicación expresa de su cometido y horario ". Este momento es de enorme importancia pues de su seriedad y rigurosidad dependerá, en mucho, el éxito de la pena; la entrevista deviene crucial para conjuntar, adecuadamente, la dos premisas: penado-trabajo social.
Por enésima vez encontramos una laguna: ¿Qué ocurre si el penado no acude, injustificadamente, a la entrevista?. Ante tal eventualidad creemos que lo razonable es ponerlo en conocimiento del órgano judicial ejecutor, quien analizando las circunstancias del caso decidirá si concede una nueva oportunidad o bien revoca la pena y acuerda retroceder a la pena sustituida o a la que correspondería en caso de no haberse podido imponer la que nos ocupa.
A la hora de determinar los puestos de trabajo y plazas, nótese que según el art. 2 del Real Decreto " el trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración penitenciaria ". No obstante, para gozar de mayor cobertura y variedad de plazas o prestaciones se matiza que la Administración penitenciaria " podrá establecer los oportunos convenios con otras Administraciones publicas o entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social" ( por ejemplo: Cáritas, Cruz Roja, ONGs, Ayuntamientos, etc.)38-bis. Lógicamente, en estos casos derivados las referidas "podrán asumir las funciones de gestión de los trabajos, asesoramiento, seguimiento y asistencia a los penados ", pero bajo la " supervisión " de la Administración penitenciaria que, en definitiva, es la Administración responsable.
En un afán desmesurado por evitar la inaplicabilidad de la pena amparada en cuestiones materiales, el legislador, de un modo excepcional y sólo para el caso de inexistencia de convenio o insuficiencia de plazas, incluye que " el penado podrá proponer un trabajo concreto, aun cuando no esté convenido con la Administración penitenciaria. En este caso, la Administración penitenciaria tras analizar la propuesta ofrecida por el penado emitirá un informe al Tribunal sentenciador en el que valorará la misma y, en especial, si cumple los requisitos establecidos en el Código Penal y en este Real Decreto, a fin de que por el Tribunal se adopte la decisión correspondiente ". Si se acepta, será ejecutado en los términos indicados por el Tribunal y bajo la supervisión y control de los servicios sociales penitenciarios.
De todos modos, llegar a esta situación supondría reconocer un fracaso absoluto y rotundo de los operadores administrativos en el cumplimiento de sus funciones.
Salvados estos detalles debemos retroceder en nuestra exposición al momento de la entrevista personal y selección del trabajo. Antes de acudir al supuesto normal de éxito, conviene traer a colación dos posibilidades: una primera y es que el penado no acepte ninguna plaza, en cuyo caso se le deben dar posibilidades hasta donde sea razonable, pero llegado el momento si no acepta ninguna debe considerarse como un abuso de derecho39) y por tanto ser revocada la pena con las consecuencias jurídicas ya apuntadas; una segunda consiste en que por la Administración penitenciaria " se considerara que en atención a sus condiciones personales, sociales o familiares resultara de difícil o imposible ejecución esta medida se hará saber así al Juez o Tribunal indicando expresamente los factores negativos que concurren "; este caso difiere del anterior dado que concurre una fuerza mayor o elemento externo al penado, en cuyo caso el Tribunal antes de acudir a otra alternativa penal debe conceder nuevas oportunidades, en la medida de lo posible, al condenado.
Pero suponiendo que la entrevista resulte fructífera y el " penado haya prestado su conformidad con el trabajo que se le propone, la Administración penitenciaria elevará la propuesta al Juez o Tribunal a los efectos oportunos "( art. 4.3º Real Decreto ). Es decir, nos hallamos ante un "segundo consentimiento ", más concreto y puntual; consideramos necesario esta nueva conformidad, pero ello no es óbice para que de lege ferenda y en aras a evitar dilaciones indebidas y salvaguardar el principio de economía procesal, no estaría mal anteponer o adelantar la entrevista al momento inmediatamente anterior al de prestar el consentimiento expreso( art. 49 CP ) que conduce a la imposición judicial de la pena40. Ni que decir tiene que no prestar en este momento la conformidad con el trabajo propuesto en la entrevista, como ya nos hemos pronunciado, conducirá a la revocación de la pena.
De otra parte, esta propuesta se manda al Juez o Tribunal " a los efectos oportunos". Llegado este momento procesal parece que lo más razonable es que el tribunal la apruebe, pero puede darse el caso de que no sea así. Nueva laguna. En este punto defendemos que el Tribunal hará ver a la Administración penitenciaria las objeciones detectadas a los efectos de que sean corregidas, si es posible, y , por supuesto, aceptadas por el penado.
Suponiendo que todo resulta conforme con la normativa sobre el particular, el órgano ejecutor dictará una resolución (auto) aprobando la propuesta concreta y detallada de trabajo en beneficio de la comunidad. En este punto, nada dice la normativa específica sobre la necesidad o no de practicar una "liquidación de condena"; sólo menciona a la misma en el art. 9 del Real Decreto y en relación a las "ausencias justificadas ". Al respecto entendemos que no parece necesaria, pues la propuesta, en si misma, es una liquidación de condena y que sólo será conveniente en caso de modificación o variación de la propuesta originariamente aprobada, tal y como ocurre en el caso de ausencias justificadas.
Superada esta fase, llega el momento de proceder al efectivo y real cumplimiento de la pena. Determinados puntualmente los puntos básicos: jornadas de trabajo, duración horaria de las mismas, actividad a desarrollar, lugar, etc. debe iniciarse el trabajo o actividad concertada en la "entidad receptora"41) o destinataria del penado para la prestación laboral; que recordemos, no será retribuida, pero conllevará la indemnización al penado de los gastos de transporte y manutención, en su caso.
Ya dijimos que la entidad receptora ( Administración penitenciaria, Administraciones públicas, entidades públicas o privadas, e incluso cualquier organismo o institución en casos excepcionales ) podrá asumir la prestación o ejecución ( "efectivo cumplimiento"); es decir, en palabras del art.2.1º in fine del Real Decreto " podrán asumir las funciones de gestión de los trabajos, asesoramiento, seguimiento y asistencia a los penados ", sin perjuicio del superior control o de la "supervisión de la Administración penitenciaria". En esta línea de seguimiento y control, el art. 6 del Real Decreto, ratificando y desarrollando lo expuesto en el art. 49 CP, pretende clarificar que " durante el cumplimiento de la condena el penado deberá seguir las instrucciones que reciba de la autoridad judicial competente, así como de la autoridad encargada de la ejecución de la pena, y las disposiciones de la entidad para la que preste sus servicios. La Administración penitenciaria comprobará con la periodicidad necesaria el sometimiento del penado a la pena, así como el cumplimiento efectivo del trabajo impuesto, a cuyo fin mantendrá contactos periódicos con la entidad en que se lleve a cabo, adoptando, en su caso, las medidas procedentes ". De ello se colige que durante la ejecución de la pena intervienen tres órganos: el judicial, la Administración Penitenciaria y la entidad receptora del penado, con sus respectivas funciones de dirección, control y supervisión. De tal suerte resulta importante y conveniente delimitar funciones y deberes en la ejecución que ello determinará la asunción de diferentes y respectivas responsabilidades en el desarrollo de la misma.Ante esta cascada de competencias directivas y decisorias, habrá que acudir a la casuística para determinar una responsabilidad determinada ( arts. 9.3º y 106.2º CE ); por ejemplo: si se exige una responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, basada en la actuación del órgano judicial ejecutor, deberá acudirse al art. 292 de la LOPJ y concordantes; mientras que si el origen o la causa del daño está en la propia actitud de la Administración debería acudirse al principio de responsabilidad patrimonial de la Administración pública recogido en el art. 139 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Resulta evidente y comprensible que durante la ejecución de la pena el condenado falte a su compromiso de prestar la labor encomendada, pues son muchos los imponderables personales, familiares, sociales, laborales, etc. que le pueden surgir, máxime cuando lo que se pretende es evitar cualquier atisbo de desarraigo familiar y social.En este caso, como no podía ser de otro modo, es preciso distinguir entre si la ausencia es "justificada" o no. Para el primer caso ( " ausencias justificadas " ), el art. 9 del Real Decreto apunta que " si el penado faltara al trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto ". Por seguridad y certidumbre jurídica, no habría estado de más una mayor concreción y desarrollo de lo que debe entenderse por "ausencia justificada"; no obstante, creemos que en este caso, vía analógica o supletoria, podría acudirse a la normativa laboral sobre el particular. Por otra parte, deberá ser el órgano judicial ejecutor quien, a la vista de la justificación de las ausencias y de las circunstancias que hayan determinando las mismas, se pronuncie, con criterios de flexibilidad, sobre el cómputo o no de estas ausencias. En cuanto al tratamiento de las ausencias " injustificadas ", lo dejamos para un momento posterior como causa de incumplimiento de la pena.
" Una vez cumplidas las jornadas de trabajo " de un modo efectivo y acorde con lo estipulado, el art. 7 del Real Decreto exige que " la Administración Penitenciaria informará a la autoridad judicial de tal extremo, así como de las vicisitudes ocurridas durante la ejecución, a los efectos oportunos ". Con ello se pretende que el organismo encargado de facilitar el trabajo, concretar y ejecutar el mismo o, en su caso, controlarlo y supervisarlo, al final remita un "parte de incidencias" sobre el desarrollo y cumplimiento de la pena, " a los efectos oportunos ". Dación de cuenta que nos parece razonable y coherente pues el órgano judicial, " a los efectos oportunos ", debe tener un directo y exhaustivo conocimiento de la ejecución de la pena; " efectos" que, entre otros, pueden destacarse: en primer lugar, la extinción de la responsabilidad criminal por el cumplimiento de la condena ( art. 130.2º CP ), en segundo lugar, para comprobar si en el desarrollo de la misma se ha cometido alguna irregularidad merecedora de responsabilidad disciplinaria o penal ( art. 262 LECrm. ) y en tercer lugar resulta positivo como experiencia para futuras ejecuciones.
Discrepamos de aquellos autores para los que estos "efectos oportunos" no pueden ser otros que " la declaración de extinción de la condena, el retorno a la pena sustituida por quebrantamiento o, en su caso, el señalamiento de nuevas jornadas por falta al trabajo que se entienda justificada "42. El segundo y tercer supuesto no pueden formar parte del contenido informativo ex art. 7 habida cuenta que éste siempre será "final " y "una vez cumplidas las jornadas de trabajo". Los casos recogidos en los arts. 8 ( incumplimiento de la pena ) y 9 ( ausencias justificadas ) exigen una comunicación ( "comunicarán" ) inmediata ( "tan pronto" ) e independiente toda vez que no estamos al "final" de la pena y que tampoco se han " cumplido" las jornadas de trabajo; se trataría de adoptar una " medida procedente" ( art. 6 in fine ), centrada en que al amparo de la función de seguimiento y control que le compete ponga en conocimiento del órgano judicial estas incidencias que no han permitido dar efectivo y pleno cumplimiento a la pena.
En su momento apuntamos que no siempre se llega a un final feliz en el desarrollo ejecutivo de esta pena; muy al contrario, pueden concurrir diversas variables o condicionantes que nos impidan dar por finiquitada la misma.
En una postura loable, el Real Decreto pretende recoger y plasmar los supuestos en que se entiende incumplida esta pena. Así, el art. 8 indica que " los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán a la autoridad judicial a los efectos, en su caso, de lo dispuesto en el art. 88.3º del Código Penal el incumplimiento de la pena tan pronto como tenga constancia de que el penado:
Se ausentara del trabajo o lo abandonara injustificadamente.
A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.
Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma.
Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negare a seguir manteniendo el centro. "
A pesar de esta plausible intención legislativa de concretar los casos o hipótesis, el mismo merece una serie de comentarios. Respecto a la primera causa: " ausencia o abandono injustificado ", lo más criticable nos parece la falta de fijación del "quantum"; si partimos de que el abandono es una ausencia constante ¿ cuántas ausencias son necesarias ?. Esta omisión cuantitativa deja en manos del órgano judicial la determinación de sus efectos; debiéndose acudir, una vez más, a la casuística; provocando, por enésima vez, inseguridad jurídica e injustas arbitrariedades ( art. 9.3º CE).
Empero, la abstracción alcanza su cota máxima cuando se habla de "rendimiento ... sensiblemente inferior al mínimo exigible... a pesar de los requerimientos del responsable". Interpretación judicial demasiado relativa y peligrosa porque exige términos y elementos de comparanza arbitrarios y subjetivos; máxime cuando los criterios mercantilistas y productivistas son ajenos, por principio, a esta prestación social. Con mucha prudencia y cautela habrá que interpretar y aplicar esta causa de incumplimiento.
Por lo que atañe a la letra c), tampoco resulta muy objetiva. Las expresiones "reiteración " y "manifiesto" incluyen relatividad; por ello sólo acudiendo al estudio del caso puntual estaremos en condiciones de concretar los mismos. De otra parte, habrá que prestar mucha atención al contenido, justificación y finalidad de las "instrucciones " por si fueren abusivas, superfluas o injustificadas.
La letra d), en un intento desesperado por dejar cerrado el tema que nos ocupa y que no se escape ninguna hipótesis, incluye un "cajón de sastre" donde "por cualquier otra razón" el responsable se "negare a seguir manteniéndolo en el centro ". Esta posibilidad revela tal grado de inseguridad jurídica que resulta sumamente peligrosa. A pesar del control judicial, deja en manos del "responsable" un poder y dominio sobre el penado desproporcionado e injustificado.
Como se puede comprobar, el legislador no ha recogido como un motivo de revocación de la pena la comisión de un nuevo delito. En este punto, hacemos nuestros los argumentos esgrimidos por Brandariz García43) para defender esta postura omisiva toda vez que esta pena es sui generis y tampoco se la puede dar el tratamiento de la suspensión condicional de la ejecución ( arts. 80 y ss. CP). Otra cuestión, más física que jurídica, radica en que durante la ejecución de esta pena el condenado deba ingresar en prisión (privación de libertad); en cuyo caso y por mor de lo dispuesto en al art. 75 del CP será necesario cumplir primero la pena de prisión, lo que nos impide continuar con los trabajos al estar proscrita la simultaneidad. Circunstancia que no ocurriría con la pena de arresto de fin de semana, toda vez que, según nuestra opinión, sí podría haber compatibilidad y simultaneidad en el cumplimiento de ambas penas.
Comunicadas cualquiera de esta circunstancias a la autoridad judicial ( órgano judicial ejecutor ) y llegados a este punto o momento procesal nos hallamos, en su caso, ante una hipótesis de " ... incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva... ", donde se exige un pronunciamiento judicial con efectos jurídicos revocadores. Por ende y a pesar de que la ley no prevea un trámite procesal específico44), creemos que resulta incuestionable la necesidad de provocar un incidente procesal con audiencia de las partes personadas y del Ministerio Fiscal, incluida fase probatoria si se estima necesario, para luego decidir con un auto susceptible de recurso.
Si el auto considera que las alegaciones de los servicios sociales no justifican un pronunciamiento en el sentido de "incumplimiento", habrá que, según el caso, reiniciar, continuar o dar por finalizada el cumplimiento de la pena. Adviértase que hablamos de "incumplimiento ", no de "quebrantamiento de condena" (art. 468 CP), toda vez que además de no recogerse expresamente en la literalidad del art. 88.3º CP, no estamos ante un quebranto de la condena originaria, sino de la sustitutiva: por otra parte, nos parece desproporcionado e incongruente acudir a la penalidad prevista en el art. 468 CP para el caso que nos ocupa; máxime cuando el penado ya recibe su castigo: retorno a la pena originaria45.
Centrándonos en los efectos estimatorios(incumplimiento de la pena), las consecuencias jurídicas varían dependiendo de las hipótesis jurídicas de aplicación; así podemos distinguir:
Que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tenga como origen la de arresto de fin de semana. En este caso, el art. 88.3º CP parece despejar cualquier duda al respecto: "...la pena de arresto de fin de semana inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo que se haya cumplido, de acuerdo con las reglas de conversión respectivamente establecidas..."- dos jornadas de trabajo equivale a un arresto de fin de semana-.
En la otra alternativa, donde la pena surge de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, la conversión no es tan sencilla. Una primera solución sería aplicar, nuevamente, el art. 88.3º CP y retroceder con el módulo de un día de privación de libertad por cada jornada de trabajo ( art. 53.1º CP), en el caso de " días-multa"; para el supuesto de multa "proporcional", la analogía y la discreccionalidad motivada podrían servirnos como instrumento. No obstante, esta posibilidad: pasar de una filosofía de trabajo social a otra de privación de libertad, parece drástica; por ello nos unimos a todas aquellas voces doctrinales que defienden acudir al art. 53 CP y aplicar la alternativa: "arresto de fin de semana ".
En este apartado no podemos obviar el problema que se plantea en el caso de que concurra un "trastorno mental sobrevenido" durante la ejecución de la pena46. La solución pudiera aportarla el art. 60 CP cuando apunta que en el caso de "una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución...", pero el problema surge porque esta posibilidad se restringe a " la pena privativa de libertad ". El vacío legal es evidente. La solución podría pasar por la vía de los arts. 88 y 53 y retroceder a la pena privativa de libertad ( por ejemplo: arresto de fin de semana ) para aquí aplicar la facultad suspensiva del art. 60.
Ya adelantamos que el art. 17 de la Ley Orgánica 4/92, de 5 de junio introdujo por primera vez en el ordenamiento patrio la posibilidad de imponer como "medida" sancionadora la "prestación de servicios en beneficio de la comunidad ". Su experiencia y éxito en la jurisdicción penal de menores ha sido determinante para que el art. 7.1.j) de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores volviese a recoger la misma; si bien, en lugar de hablar de "servicios" se emplea la expresión: " prestaciones en beneficio de la comunidad ". Postura técnico-legislativa positiva toda vez que la expresión anterior era más acorde para el ámbito administrativo que para el judicial; a la par que refleja mejor la naturaleza y fundamento de la medida judicial.
En esta línea delimitadora, el expositor de motivos de la LORPM se encarga de apuntar sus líneas maestras al manifestar que " la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad, que, en consonancia con el art. 25.2º de nuestra Constitución, no podrá imponerse sin consentimiento del menor, consiste en realizar una actividad, durante un número de sesiones previamente fijado, bien sea en beneficio de la colectividad en su conjunto, o de personas que se encuentren en una situación de precariedad por cualquier motivo. Preferentemente, se buscará relacionar la naturaleza de la actividad en que consista esta medida con la de los bienes jurídicos afectados por los hechos cometidos por el menor ".
Continúa añadiendo el legislador que " lo característico de esta medida es que el menor ha de comprender, durante su realización, que la colectividad o determinadas personas han sufrido de modo injustificado unas consecuencias negativas derivadas de su conducta. Se pretende que el sujeto comprenda que actuó de modo incorrecto, que merece el reproche formal de la sociedad, y que la prestación de los trabajos que se le exigen es un acto de reparación justo "47.
Argumentación que se concretó en el art. 7.1º.j) de la LORPM cuando a la hora de enumerar las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores, distingue: " Prestaciones en beneficio de la comunidad. La persona sometida a esta medida, que no podrá imponerse sin su consentimiento, ha de realizar las actividades no retribuidas que se le indiquen, de interés social o en beneficio de personas en situación de precariedad. Se buscará relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor ".
Primeramente conviene precisar que en este proceso no hablamos de "penas", sino de "medidas que.... no pueden ser represivas, sino preventivas-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valoradas con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas"48). La medida judicial incluye y exige dos campos metodológicos: proceso judicial e intervención educativa. La intervención educativa nace de una decisión judicial y ésta, a su vez, sólo puede tener una finalidad educativa. Esta medida judicial, que no medida de seguridad, pues no se ampara en la peligrosidad del menor, incluye una serie de notas características: se exige una responsabilidad penal del menor, basada en una infracción penal, impuesta en un proceso con todas las garantías, con finalidad educativa y de duración limitada49). A su vez, rigen unos principios informadores a la hora de su imposición: principio de flexibilidad, principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio acusatorio, principio de proporcionalidad, etc.
Salvo las peculiaridades propias previstas por el legislador en la responsabilidad penal de los menores, la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad se asemeja a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Paradigma de ello es que por mor de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LORPM la normativa sustantiva estudiada en el Código Penal y el Real Decreto 690/96 actuará "como supletoria para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica "50).
Como particularidades podemos entresacar varias. Así, el art. 9 fija unas reglas de aplicación: " cuando los hechos sean calificados como falta, sólo se podrán imponer las .... prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas..."; " la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas "; " en el caso de personas que hayan cumplido los dieciséis años en el momento de la comisión de los hechos... siempre que el delito haya sido cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y el equipo técnico en su informe aconseje la prolongación......la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad podrá alcanzar las doscientas horas ...". Incluso la propia Ley recoge supuestos en el art.9.5ª LORPM en los que no es factible imponer esta medida.
Es tal la flexibilidad que impera en la aplicación y ejecución de esta medida que se permite: modificar la medida impuesta ( dejar sin efecto, reducir su duración o sustituirla por otra ) en cualquier momento de la ejecución ( arts. 14 y 51.1º LORPM); desistimiento de la incoación del expediente en ciertos supuestos, lo que impide imponer la medida que nos ocupa o, incluso, la no ejecución de la misma ( art. 18 LORPM ); sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación ( art. 19 LORPM) y, por tanto, no ejecución de la medida; suspensión condicionada de la ejecución de fallo ( medida impuesta ) según permite el art. 40.1º LORPM, etc.
Por lo que atañe al régimen ejecutorio tampoco hay
demasiadas variaciones, pues la autoridad judicial competente al
respecto será el Juez de Menores (art. 44 LORPM). Quizás
la más notable reside en el art. 45 LORPM cuando dispone que "
la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de
Menores en sus sentencias firmes es competencia de las Comunidades
Autónomas..... con arreglo a la disposición final
vigésima segunda de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor. Dichas
entidades públicas llevarán a cabo, de acuerdo con sus
respectivas normas de organización, la creación,
dirección, organización y gestión de los
servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la
correcta ejecución de las medidas previstas en esta Ley. "
Estas entidades públicas "...también podrán
establecer convenios o acuerdos de colaboración necesarios...
para la ejecución de las medidas de su competencia, bajo su
directa supervisión, sin que ello suponga en ningún
caso la cesión de la titularidad y responsabilidad derivada de
dicha ejecución.". El art. 49, obviamente, regula la
remisión de informes "sobre la ejecución de la
medida y sus incidencias, y sobre la evolución personal de los
menores".
Otros detalles mejor regulados que la pena de los
adultos, los podemos encontrar, verbi gratia, en: la
necesidad de practicar "liquidación de la medida ",
una vez firme la sentencia y aprobado el programa de ejecución,
antes de remitir toda la documentación ejecutoria y
compulsoria a la entidad pública competente ( art. 46 LORPM );
las soluciones o alternativas jurídicas recogidas en el art.
60 LORPM ante el supuesto de "quebrantamiento de la ejecución;
el comportamiento y efecto jurídico-procesal previsto para el
caso de "cumplimiento de la medida " (art. 53 LORPM).
Por último, parece oportuno destacar que esta medida es análoga, por no decir idéntica, en naturaleza y fundamento, a la posibilidad recogida en los arts. 19.2º y 27.3º LORPM de realizar " acciones en beneficio de la víctima o de la comunidad "51). El matiz diferenciador se halla en que este tipo de acciones reparadoras no tienen naturaleza propia o principal, sino que se supeditan a casos como sobreseer el expediente ( art. 19 LORPM) o, en su caso, dejar sin efecto la medida originariamente impuesta ( art. 51.2º LORPM).
¡¡ Que pena de pena !!.
Con esta expresión, a nuestro entender, podríamos concluir el presente trabajo. Después de las aireadas intenciones político-legislativas lanzadas en el año 1995 y constatadas las limitaciones y reservas con que se ha regulado esta novedosa pena en nuestro ordenamiento, así como ante la ausencia de una labor socio-política en favor de la misma, creemos hallarnos ante una pena frustrada.
Vaya por delante nuestra defensa y apoyo absoluto a esta modalidad de pena, siempre entendida como alternativa a las penas cortas de privación de libertad, una vez demostrado, criminológica y socialmente, su fracaso rehabilitador y resocializador. Nuestra crítica se centra en la cobardía del legislador de 1995, pues pese a vender la introducción de esta pena como una innovación y un progreso socio-jurídico incuestionable, resulta indiscutible que lo hizo de un modo temeroso, con demasiada cautela y no menos injustificadas limitaciones; provocando el estrangulamiento de la pena en su propio origen. Más aún, sí razones prácticas y de cautela experimental justificaron esta actitud legislativa en 1995, actualmente, varios años después, ya no pueden esgrimirse estos argumentos limitadores.
Sólo concediendo el protagonismo jurídico que se merece esta pena, tal y como se hace en varios ordenamientos comparados, acompañado de una política social de información y concienciación a favor de la misma, estaremos realmente en condiciones de valorar sus anhelados efectos rehabilitadores y resocializadores. Sin salir del ordenamiento patrio, una mirada a la normativa que regula la responsabilidad penal del menor y sus datos prácticos y experimentales puede servir como acicate para que quien tiene en sus manos potenciar ( el legislador y en menor medida los Jueces y Tribunales ) esta pena, cambie de criterio y adopte una actitud positiva y valiente ante esta neonata.
Querer lograr un golpe de efecto social, político y legislativo para demostrar la concurrencia de aires renovadores y de progreso, con una regulación y unos efectos prácticos demasiado limitados y secundarios, puede conllevar más frustración o desencanto en los operadores jurídicos y en la sociedad que la propia inexistencia de la institución.
En definitiva, sólo desde una política legislativa valiente, seria, comprometida y consecuente en la valoración teórica y práctica de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, acompañado de un reconocimiento sincero por parte de los operadores jurídicos y de una real política informativa dentro de la sociedad, estaremos en condiciones de lograr los objetivos que impulsaron su acogimiento mirando de reojo al derecho comparado. Los actuales datos estadísticos hablan por sí solos y la crudeza negativa que reflejan es evidente. Mientras se mantenga la actual regulación, el paso del tiempo nos conducirá, irremediablemente, a una situación jurídico-práctica en la que sólo hablaremos de esta pena como una "pena muerta"; de algo que pudo haber sido y no fue.....porque la neonata estaba herida de muerte desde su propia concepción legislativa.
José Luis Gómez Arroyo.Secretario Judicial.
1 BELLOCH, J. A. en la Presentación a la obra: " Especial monográfico del Código Penal ". Edit. Trivium. Madrid. 1996, pág: 3.
2 Art. 179.7ª CP 1928: " La pena de multa se
cumplirá pagando la cantidad a que ascienda, dentro del plazo
que señale el Tribunal, conforme a las siguientes
reglas:
.............
7ª. Si el multado fuese declarado
vago en la sentencia, y no buscase o aceptase voluntariamente
trabajo, será obligado a trabajar en obras públicas del
Estado, Provincia o Municipio, o se le internará en casas o
asilos de trabajo, y del jornal que se le asigne se dedicará
la mitad al pago de la multa, empleándose el resto en su
manutención o asistencia.
Para esto será puesto el
penado a disposición del Gobernador civil de la provincia,
quien proveerá acerca de su ingreso en el establecimiento
correspondiente, o a su alta en los trabajos en que sea posible ".
3 Al respecto y sobre la redacción del art. 74 de la P.A. del Grupo Comunista al Proyecto de 1980, vid: LÓPEZ CABRERO, Gema en " Penas cortas de prisión. Medidas sustitutivas". Rev. Poder Judicial, nº 40, págs: 279-285.
4 Para un mayor y exhaustivo estudio político-criminal de esta pena, a nivel histórico y en relación con el Derecho Comparado, aconsejamos la consulta de este autor: BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel en " El Trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal ", Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
5 LÓPEZ CABRERO en " Penas cortas....", op. cit., págs: 279 y 280.
6 SERRANO BUTRAGUEÑO en " Las Penas en el nuevo Código Penal", Granada, 1994, pág: 51; MAZA MARTÍN, José Manuel en " Penas privativas de derechos y accesorias en el nuevo Código Penal ". Penas y Medidas de seguridad en el nuevo Código Penal. Cuadernos CGPJ. XXIV. 1996, pág: 158.
7 Pensemos en una persona que no puede abonar una multa por carecer de bienes. ¿ Mejora su situación personal el tener que realizar unos trabajos en beneficio de la comunidad ante la otra alternativa de la privación de libertad sustitutoria ?
8 Cfr., entre otros: SERRANO BUTRAGUEÑO en " Las penas...", ob. cit., pág: 50; MAZA MARTÍN en " Penas privativas....", ob. cit. , págs: 158 y 159
9 MANZANARES SAMANIEGO, J. L. y ORDÓÑEZ SÁNCHEZ, B. en " La ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana: El Real Decreto 690/96, de 26 de abril ". Rev. Actualidad Penal, nº 27 ( 1-7 de julio de 1996 ), pág: 488.
10 Vid.: BRANDARIZ GARCÍA en " El trabajo....", ob. cit, págs:134 y 135.
11 BENEDÍ ANDRÉS, C. en " Alternativas a las penas de prisión en el derecho español y modelos existentes en el Derecho Comparado ". Régimen Penitenciario del cumplimiento de las penas privativas de libertad. Estudios Jurídicos. Secretarios Judiciales. Ministerio de Justicia. II-2000, pág: 263.
12 Vide per omnia: BRANDARIZ GARCÍA en " El Trabajo...", ob. cit., págs: 122-123
13 Ya apuntado por el CGPJ en su Informe sobre la aplicación del Código Penal. Estudios, Informes y Dictámenes, tm. 1, 1999.
14 LORENZO SALGADO, J.M. en " Las penas privativas de libertad en el nuevo Código Penal español ( especial referencia al arresto de fin de semana). Estudios Penales y Criminológicos. XX, 1997, págs: 211 y ss.
15 ART. 71.2º CP. " No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores ( rebaja de grados ) proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª del Capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda".
16 DE LAMO RUBIO, Jaime en " El Código Penal de 1995 y su ejecución", Edit. Bosch, Barcelona, 1997.
17 Recordar: art. 91 CP de 1973. Cfr.: SSTC 19/88, de 16 de febrero; 28/88, de 23 de febrero; 230/91, de 10 de diciembre que avalan la constitucionalidad de este supuesto.
18 Vide: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos en " Penas pecuniarias. El sistema de los días-multa ". Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. XXIV.1996, pág: 127. Cfr.: SSTS de 19 de diciembre de 1985 y 22 de diciembre de 1987.
19 Vide per omnia:MANZANARES SAMANIEGO, J. L. en " La pena de multa ". Rev. La Ley, nº 4015, 1996, pág: 5.
21 Vid. la recopilación expuesta por BRANDARIZ GARCÍA en " El trabajo en....", ob. cit., págs: 168 y ss.
22 Tampoco podemos olvidar la normativa internacional sobre la materia y a la que España estaría sujeta. Vb. gr.: Art. 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950; Art. 8 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966; El Convenio nº 29 de la OIT de 1930.
23 Cfr.: BRANDARIZ GARCÍA en " El Trabajo....". ob. cit., págs: 221-222.
24 Vid. DE LAMO RUBIO en " El Código....", ob. cit., pág: 258
25 El propio CGPJ en su Informe al Anteproyecto levantó la voz en este sentido y exigió cautelas para que el cumplimiento de esta pena no incidiese negativamente en el mercado laboral. Al modo de como se recoge en el art. 6.3º de la Ley 22/98, de 6 de julio, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria.
25-bis Según la cláusula 5ª del Convenio de Colaboración entre Instituciones Penitenciarias y Accorema para el cumplimiento de esta pena " .... los gastos de transporte y manutención habrán de ser abonados por la propia asociación ".
26 Cfr.: MANZANARES SAMANIEGO y OTRO en " La ejecución...", ob. cit., pág: 495.
27 Citado, entre otros, por BRANDARIZ GARCÍA en " El Trabajo...", ob. cit., pág: 239
27-bis Este Real Decreto regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. Art. 22: " Los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad que estén cumpliendo la misma, únicamente estarán incluidos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional ". Art. 23 "Las personas jurídicas en cuyo ámbito de organización y dirección dichos penados realicen el trabajo, cotizarán por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicando la tarifa de primas vigente al tope mínimo de cotización, y cumplirán las demás obligaciones para con la Seguridad Social ".
28 En sentido contrario, vid. GARCÍA ARÁN, G. en " El trabajo en beneficio de la comunidad. Una pena alternativa a la prisión ". Cuadernos Jurídicos, nº 38, 1996, pág. 48.
29 Vide per omnia y como trabajo recopilatorio: BRANDARIZ GARCÍA en " El Trabajo....", ob. cit., págs: 176-203.
30 Aunque sea por meras razones de técnica legislativa no habría estado de más matizar conceptos, pues no siempre coincide órgano "sentenciador " (firme) con órgano "ejecutor". Cfr.: arts. 795.5º, 798, 984 y 988. De otra parte, pensemos por un momento en los " Juzgados de ejecutorias penales ".
31 Sin romper el mandato del art. 117.3º CE cuando dice que los Juzgados y Tribunales actúan: "juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ".
32 Opinión defendida por el CGPJ en el Informe al proyecto del Real Decreto. Incluso los arts. 36 y 37 de las Conclusiones de la IX Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria ( Madrid, 11-12 de abril de 1996) abogan por dejar en su sede estas competencias.
33 En este sentido vid.: MANZANARES SAMANIEGO Y ORDÓÑEZ SÁNCHEZ en " La ejecución... ", ob. cit. , pág: 490; POZA CISNEROS, Mª en " Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad ". Penas y Medidas de seguridad en el nuevo Código Penal. Cuadernos de Derecho Judicial.XXIV. 1996, pág: 263.
34 Nos consta que en muchos lugares de los indicados no se ha recibido nunca y en otros, los agraciados, se ha quedado obsoleta por el paso del tiempo sin recibir actualizaciones.
35 Vid.: DE LAMO RUBIO en " El Código penal.....", ob. cit., pág: 258
36 Cfr.: BENEDÍ ANDRÉS en " Alternativas a las...", ob. cit., pág: 267.
37 Vide: DE LAMO RUBIO en " El Código Penal de 1995 y ...", ob. cit., pág: 259
38 Idem vid.: POZA CISNEROS en " Formas sustitutivas....", ob. cit., pág: 264
38-bis Vid.: Convenio de colaboración entre el Ministerio del Interior y la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) para la gestión del cumplimiento de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad ( Madrid, 19 de mayo de 1997 ); Convenio de colaboración entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias y la Asociación ACCOREMA, para el cumplimiento de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad ( Madrid, 4 de junio de 1998 ). Estos convenios tienen naturaleza administrativa y las controversias que se originen en la aplicación y ejecución del mismo, de no ser resueltas a nivel interno ( Comisiones Mixtas), serán sometidas a la jurisdicción contenciosa-administrativa; tal y como se especifica en la redacción de los mismos.
39 Vid.: DE LAMO RUBIO en " El Código Penal de 1995 y ...", ob. cit., págs: 259-260; Instrucción de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 11 de noviembre de 1998.
39 Cfr.: arts. 11.2º LOPJ y 4, 247 LECv.
Vid.: BRANDARIZ GARCÍA en " El trabajo en...", ob. cit., pág: 291
41 Vid. BRANDARIZ GARCÍA en " El trabajo en.. ", ob. cit., pág: 295
42 Vid.: POZA CISNEROS en " Formas sustitutivas ....", ob. cit. Pág: 268
43 Ob. cit., págs: 320-321
44 Cfr.: DE LAMO RUBIO, op. cit., págs: 185-188.
45 A favor de esta postura, vide per omnia: BRANDARIZ GARCÍA, ob. cit., págs: 324-327
46 Cfr.: VIDAL MARSAL, S. en " Els treballs en benefici de la comunitat ", Jornadas: " El nou règim d´execución de les penes introduïdes pel Codi penal de 1995. Monbrit del Camp, 25, 26 y 27 de mayo de 1998, CGPJ y Generalitat de Cataluña, págs: 11-12.
47 Vide: Exposición de motivos de la LORPM 5/2000, apartado III, nº 15.
48 Idem, apartado 1, nº 5º.
49 Cfr.: BOLUFER MARQUÉS, Mª José en " Naturaleza y contenido de las medidas previstas en la LORPM: se ejecución ". Jornadas de Secretarios de Menores. Estudios Jurídicos. Secretarios Judiciales. VII-2001.Mº de Justicia, págs: 205-206.
50 Vid.: VARGAS CABRERA, B. en la obra colectiva ( dirigida por Cándido Conde-Punpido Ferreiro ): " Ley de la responsabilidad penal de los menores", Edit. Trivium, Madrid, 2001, págs: 168 y 169; ORNOSA FERNÁNDEZ, Mª Rosario en " Derecho Penal de Menores ", Edit. Bosch, Barcelona, 2001, pág: 187
51 Vide: VARGAS CABRERA en " Ley de la...", ob. cit., pág. 168.
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