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	Análisis y comentarios sobre las últimas reformas orgánico-procesales en materia de violencia doméstica

De: José Luis Gómez Arroyo
Fecha: Marzo 2004
Origen: Noticias Jurídicas

" ....Facedme, buen rey, justicia,
No me la querais negar,
Rey que no face justicia,
Non debiera de reinar,
Ni cabalgar a caballo,
Ni con la reina folgar,
Ni comer pan a manteles,
Ni menos armas tomar...."¹

I. Prelusión

Vaya por delante que este trabajo únicamente tendrá por objeto la reflexión y el análisis de las últimas iniciativas y reformas legislativas que desde el punto de vista orgánico y procesal tienen algún tipo de incidencia en materia de violencia doméstica. Últimamente es tan vasta y variada la bibliografía sobre el particular que obviamos el examen desde una perspectiva criminológica y/o victimológica; máxime teniendo presente que si en la actualidad socio-jurídica existe un tema estrella que está originando y haciendo correr ríos de tinta,² no es otro que el presente.

A pesar de ello y con el único fin de sentar unas mínimas bases o premisas argumentales resulta necesario plasmar e introducir algún detalle de aproximación y acotación al tema objeto de desarrollo.

Así las cosas y aunque pudiera resultar un tópico, conviene recordar el famoso aserto de que "un Estado que no se gasta dinero en escuelas(educación y formación), está condenado a gastárselo, más tarde, en cárceles(represión y prevención)". Y traemos a colación esta frase porque, según nuestro humilde entender, no es otra cosa, salvando las distancias, lo que ha ocurrido y está teniendo lugar con el fenómeno de la violencia doméstica. Es decir, "desde que el ser humano tiene conciencia de existir, ha hecho uso de la violencia. Se ha violentado y ha violentado. Ha ejercido el poder, el control del otro a través de la fuerza física, económica y técnica....la violencia se aprende. Se aprende observando cómo los padres, los hermanos o los vecinos se relacionan. Se aprende viendo televisión, leyendo determinados dibujos animados o novelas. Se aprende jugando en descampados a cómo violar a una niña de siete años. Y este aprendizaje no ocurre solamente en las últimas décadas. Ha ocurrido siempre, aunque quizá no con la virulencia con la que se presenta en estos últimos años. Si somos capaces de aprender comportamientos violentos, también podemos aprender a comportarnos pacíficamente y a relacionarnos...".³ Deviene indiscutible que desde tiempos inmemoriales siempre ha primado un sistema patriarcal y autoritario del varón sobre la mujer; el sexo masculino predomina y estratifica la sociedad, al hombre se le conceden unos valores y unas actitudes primarias y superiores en los ámbitos social y familiar; por contra, el rol de la mujer será secundario y supeditado al del hombre.⁴ Tal es así que siempre se ha considerado la agresión a la mujer como un problema "privado", doméstico, ajeno a curiosos y que a nadie importa: "los trapos sucios se lavan en casa". Este cóctel de "poder" y "privacidad" hizo nacer y perdurar en la sociedad un sentimiento de "justificación" y "comprensión" ante esta modalidad de comportamientos violentos; hasta tal punto que, verbi gratia, en la Edad Media el dilema no se centraba en si la violencia doméstica era o no aceptable, sino que la discusión estribaba en conocer o determinar el grado de violencia que se permitía sobre la mujer o los hijos.

En este estado de cosas, es evidente que una de las medidas más eficaces contra todo tipo de violencia y en especial contra la que nos interesa es la "educación y la formación" de naturaleza preventiva⁵. Pero como esto no ha tenido lugar, al menos en los niveles mínimos y necesarios, ha provocado que aún no podamos obtener los frutos deseados. En consecuencia:"de aquellos polvos, estos lodos"; actualmente nos vemos obligados, en una carrera legislativa alocada y dando muchos palos de ciego, a intentar poner freno a esta locura social, desatada y coincidente con el momento en el que la mujer comienza a ser o pretende ser "alguien" -identidad en derechos y deberes dentro la sociedad- con respecto al hombre. Las prisas y la presión social no son buenas consejeras y menos en materia legislativa, además mientras la "educación" y la "formación" no produzcan pacífica y sibilinamente sus efectos persuasorios, y tendiendo en cuenta que este problema ha dejado de ser una "cuestión privada" para convertirse en un asunto "público", "social" y "político",⁶ resulta evidente y necesario que el Estado pretenda o necesite imperiosamente dar una respuesta contundente, que no solución, al problema heredado. De momento y mientras la educación no produzca sus efectos, será mediante políticas legislativas y sociales directas, más represivas ("ius puniendi") que preventivas, pero sólo las primeras centrarán nuestra atención.

A los efectos de este estudio queremos dejar patente que dentro de la expresión violencia doméstica englobamos no sólo la violencia contra la mujer o "violencia de género", sino también todo germen de violencia dentro de este ámbito: sobre el hombre, sobre los ascendientes, sobre los descendientes, entre hermanos, etc. Ello sin perjuicio de reconocer que estadísticamente el tipo de violencia donde la víctima protagonista es la mujer y el agresor es el hombre resulta, con creces, muy superior al resto de "violencias domésticas"⁷. Por ello y con el único fin de aspirar a obtener una delimitación conceptual de la violencia doméstica, hacemos nuestras las palabras de DELGADO MARTÍN cuando al respecto manifiesta que "será violento todo acto que, atentando contra la dignidad de otro miembro de la familia o pareja, exceda la forma normal de producirse las relaciones familiares";⁸ teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido en el delito de violencia doméstica (art. 153 C.P.) es la dignidad de las personas en el seno de la familia, a lo que se puede unir, en muchos o en la mayoría de los casos, la protección de la vida y la integridad física y moral⁹.

También resulta oportuno destacar un tercer elemento argumental y es que el estudio de la violencia doméstica, sobre todo desde un punto de vista orgánico-procesal, gira generalmente alrededor de la "víctima". Esto no es fruto de la casualidad, sino que en tal comportamiento legislativo confluyen dos causas o razones fundamentales. Por un lado, asistimos a un momento socio-jurídico de "revitalización" o "redescubrimiento" de la víctima penal en general. El binomio protagonista: Estado-delincuente,¹⁰que ha perdurado durante siglos, condenando al ostracismo a la víctima, está pasando a mejor vida para admitir a la víctima penal: delincuente-víctima-Estado.¹¹ El Estado no sólo puede y debe asumir el papel de "salvaguardar la paz social" (ius puniendi ), sino que también tiene obligación de proteger y asistir, en la medida de lo posible, a quien ha sufrido las nefastas o perniciosas consecuencias de la infracción penal.

Por otro lado y al unísono de los avances que logra la "victimología" en general, como ciencia y como sentimiento social, irrumpe pública y socialmente -no sólo privadamente- el mal de la violencia doméstica. Ello redunda en que la nuevas políticas criminológicas y legislativas deban centrar su mirada en el verdadero protagonista de la violencia doméstica: "la víctima". La gran característica de este delito gira sobre la víctima e incide, consecuentemente, en el maltratador. Su falta de protagonismo o su olvido hasta épocas recientes provocaba una doble victimización: no sólo la directa derivada del delito, sino la que se ha venido en llamar como: "victimización secundaria", derivada de la relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. En consecuencia, esta segunda victimización o "victimización secundaria" puede llegar a ser más dura y negativa que la primaria derivada del delito porque "es el propio sistema el que victimiza a quien se dirige a él pidiendo justicia y porque afecta al prestigio del propio sistema".¹²

Evitar esta segunda victimización, sobre todo, constituye una de las mayores razones o fundamentos que actualmente están sirviendo como impulso o motivación en las nuevas iniciativas legislativas sobre este fenómeno virulento. Nuestras reflexiones no pueden ser ajenas a este detalle.

II. Antecedentes y evolución histórico-legislativa general

Tal y como ya hemos adelantado, el sentimiento secundario que tradicionalmente se ha concedido a la mujer ha motivado el hecho de que históricamente, tanto desde un punto de vista social como jurídico, esta materia no haya suscitado el interés deseado y mínimamente exigible.

Para encontrar algún dato histórico, español y significativo, debemos remontarnos a "Las Partidas" de Alfonso X "el Sabio", pero los aspectos recogidos y tratados obedecían más a "cuestiones médico-legales que jurídicas. Se realizaba un estudio de las lesiones con mención expresa a la sexología médico-legal, sobre todo de la violación y del aborto y se hacía referencia también a la patología mental".¹³ Será en el siglo XVII cuando tímidamente y desde los Tribunales comienza a verse, con relativa repugnancia, la brutalidad "extrema" y la violencia "excesiva" contra la mujer, aunque no debía olvidarse ese "derecho de corrección" que tenía el marido sobre su mujer. A nivel jurisprudencial procede desempolvar, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1890, considerando que en una violación era posible estimar el arrebato cuando la víctima realizaba actos que provocaran el movimiento pasional del violador, posibilitando la respuesta legal de responsabilizar del hecho a la propia víctima por ser la causa determinante de la incontenible actitud masculina.

Han tenido que transcurrir muchos años, siglos, para que tanto a nivel nacional como internacional se tomase conciencia, aunque fuese más teórica que práctica, de esta injusticia o lacra social que tenía su reflejo físico y psíquico -maltrato o agresión- sobre el/la "débil".

Toda vez que esta materia traspasa fronteras y los movimientos socio-legislativos aparecen interrelacionados, al objeto de lograr una mayor claridad expositiva y sistemática diferenciaremos el campo internacional del patrio

1. Campo internacional

Sobre los postulados de la Carta de las Naciones Unidas -en vigor desde el 24 de octubre de 1945-, que entre otros derechos fundamentales propugna la dignidad y el valor de la persona humana y la igualdad de derechos del hombre y la mujer, así como teniendo presente que una serie de principios y derechos relativos a la "igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad de todos los seres humanos" están consagrados en Instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc., surgieron movimientos institucionales en este sentido.

Así, en 1975 tuvo lugar la 1ª Conferencia Mundial sobre las Mujeres celebrada en México. El 18 de diciembre de 1979, en el seno de las Naciones Unidas, se aprobó la Convención "sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer", obligando a todos los Estados parte a la adopción de medidas internas necesarias para desterrar toda actitud discriminatoria con los derechos y libertades de las mujeres. Una prueba de la seriedad con que se lo toma Naciones Unidas es que se declaró desde 1976 a 1985 como "Decenio de Naciones Unidas para las Mujeres". Pero desde este organismo no sólo se protege a la mujer, sino también a la víctima del delito en general, por ello se promulgó la " Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder ", aprobada como Resolución 40/34 por la Asamblea General el 29 de noviembre de 1985.

En los años 1980 y 1985 tendrán lugar, respectivamente, dos nuevas Conferencias Mundiales de la Mujer en Copenhague y Nairobi. Postulados, conclusiones y recomendaciones que fueron ratificados e impulsados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que tuvo lugar en Viena en junio de 1993.

Otro hito histórico lo vamos a encontrar en la Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993: "Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer". Podríamos catalogarlo como el documento institucional más contundente y revolucionario en la materia, pues a la vez que conceptúa la "violencia contra la mujer" (art.1), también recoge una serie de actos, no taxativos, como englobables en este tipo de violencia (art.2), ratifica expresamente sus derechos (art.3), impone una serie de pautas o medidas de actuación inmediatas a los Estados parte (art.4), se obliga la propia Organización a trabajar en este tema (art.5) y por último respeta la legislación interna de los Estados siempre que "sea más conducente a la eliminación de la violencia contra la mujer" (art.8).

Tampoco podemos olvidar la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer que se celebró en Beijing (China) en septiembre de 1995. Quizás fue más práctica y realista que las anteriores toda vez que se tomó muy en serio la necesidad de recabar datos estadísticos fiables y elaborados que sirviesen para fijar pautas de actuación más reales, prácticas y directas.

Acudiendo a movimientos más cercanos geográficamente y tanto a nivel general ("víctima de delito"), como a nivel más particular ("violencia doméstica" o "violencia contra la mujer"), debemos acercarnos a Europa.¹⁴ Con esta referencia geográfica, entre los trabajos dentro del seno del Consejo de Europa destacamos la Resolución nº 27 sobre "indemnización a las víctimas del delito" aprobada el 28 de septiembre de 1977. También el 24 de noviembre de 1983 se aprobó el Convenio Europeo nº 116 sobre "la indemnización a la víctimas de actos violentos". El 28 de junio de 1985 ve la luz la Recomendación del Comité de Ministros n º 11 sobre "posición de la víctima en el marco del Derecho penal y el proceso penal".

También en el Parlamento Europeo se aprobó el 13 de marzo de 1981 la Resolución nº 12 "sobre indemnización a las víctimas de los actos de violencia" y el 12 de septiembre de 1989, ante la poca efectividad de la anterior, la Resolución nº 17 "sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos". Tras movimientos menores e internos el 28 de mayo de 1999 tiene lugar una "Comunicación" de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre "Víctimas de delitos en la Unión Europea. Normas y Medidas", antesala de la importante "Decisión marco del Consejo", de 15 de marzo de 2001, relativa al "estatuto de la víctima en el proceso penal". De acuerdo con el punto 32 de las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, esta "Decisión marco" tiene por objeto garantizar a las víctimas una mejor protección jurídica y una mejor defensa de sus intereses, independientemente del Estado miembro donde se encuentren; además, se establecen disposiciones para ofrecer asistencia a las víctimas antes y después del proceso penal con objeto de paliar los efectos perniciosos de la infracción.

A nivel europeo y más concretamente en lo tocante al problema de la "violencia contra las mujeres" será en el seno del Parlamento Europeo, por medio de la Resolución nº 44 de 1986 sobre "Agresiones a la Mujer" cuando se entra de lleno en el tema; abordándose aspectos como las agresiones sexuales, agresiones domésticas o "privadas", prostitución, etc. Este mismo Parlamento, con la Resolución A3-0349 de 1994 "sobre violaciones de las libertades y derechos fundamentales de las mujeres" vuelve a profundizar en la problemática. También conviene resaltar la Resolución nº 85 que el Consejo de Ministros de Europa aprobó el 26 de marzo de 1985 sobre "violencia en el seno de la Familia".

Un impulso importante tuvo lugar en la III Conferencia Ministerial sobre igualdad entre Mujeres y Hombres celebrada en Roma en octubre de 1993, de donde surgieron un interesante elenco de Recomendaciones y Resoluciones al respecto.

Con posterioridad a la IV Conferencia Ministerial celebrada en Estambul en 1997 el Consejo de Europa aprobó, entre otras, la Recomendación nº 1325 /97 sobre "la trata de mujeres y la prostitución forzada", la Recomendación nº 11/2000 sobre "tráfico de seres humanos para fines de explotación sexual", la Recomendación nº 1450/2000 sobre "violencia contra las mujeres en Europa" y la Recomendación nº 5/2000 sobre la "protección de las mujeres contra la violencia".

Por último nos hacemos eco de los distintos programas de la Unión Europea para la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres y especialmente la "Campaña Tolerancia Cero".¹⁵

2. Campo español

En las anteriores líneas se ha comprobado cómo a nivel internacional no ha sido hasta las tres últimas décadas cuando ha existido una preocupación o un verdadero interés social y jurídico por la materia. Y en España iba a ocurrir algo semejante.

Con la Constitución de 1978 se plasman y garantizan una serie de principios, derechos y libertades fundamentales que obligaban a ser respetados desde todos y por todos los ámbitos. Entre ellos podemos entresacar los siguientes artículos: 1, 9.2º, 10, 14, 15, 27, 32 y 39. Con ellos "queda puesta de manifiesto, pues, la voluntad constitucional de promover las condiciones sociales, políticas y económicas que permitan la convivencia de hombres y mujeres en igualdad de condiciones, sin sometimiento ni dependencia recíprocas, con respeto a la dignidad de la persona -sea hombre o mujer- y derecho a su integridad tanto física como psíquica".¹⁶

Empero, no será hasta 1989 cuando por fin se tipifiquen penalmente conductas incardinables bajo la expresión "violencia doméstica". Será con la reforma del Código Penal de 1973, por medio de la Ley Orgánica 3/89 de 21 de junio, cuando se modificó el art. 425; castigando con la pena de arresto mayor al que "habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho". Al estar inmerso dentro de los "delitos de lesiones", el bien jurídico protegido no estaba muy delimitado¹⁷. Conviene recordar que la Fiscalía General del Estado en la Instrucción 3/1988 ya instó a los señores Fiscales a, entre otras medidas, "reprimir con toda ejemplaridad" los supuestos de lesiones y malos tratos a la infancia y a las mujeres, "supliendo con su investigación las deficiencias de prueba que puedan originarse en estos procesos por los naturales temores con que las mujeres comparecen en este tipo de procedimientos". Instrucción cuya vigencia y mandatos fueron recordados con fecha 19 de diciembre de 1997.

La Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal por medio del art. 153 recoge el delito de lesiones habituales del anterior precepto. Se mejoraba la redacción, se corregían algunos defectos y se introducían novedades.¹⁸ Faltando la nota de habitualidad, los hechos constituirían una falta del art. 617.2º C. P.-95.

Como complemento a la regulación positiva, en España surgen una serie de disposiciones, más o menos generales y directas, encaminadas a proteger a la víctima del delito. En esta línea traemos a colación la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de "ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual",¹⁹ desarrollada con el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo que aprueba su Reglamento (modificado por el Real Decreto 429/2003, de 11 de abril). Acompañada de la Circular 1/98, de 27 de octubre de la Fiscalía General del Estado sobre "ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual".

Al hilo de esta materia, la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, de "protección a testigos y peritos en causas criminales" también supuso un notable avance legal en defensa de la víctima-testigo dentro del campo procesal penal español.²⁰

Sin embargo, tanto en el Informe sobre "la violencia doméstica contra las mujeres" elaborado en el seno del Defensor del Pueblo durante el año 1998, como en la Circular 24 de octubre de 1998, número 1/98 de la Fiscalía General del Estado sobre "la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar", junto con otros, pusieron sobre la mesa la necesidad de modificar el art. 153 habida cuenta de las dificultades surgidas en la aplicación e interpretación del mismo.

Estas quejas y recomendaciones, entre otras muchas, calaron en la mente del poder ejecutivo y el 30 de abril de 1998 el Consejo de Ministros aprobó "El Plan de Acción contra la violencia doméstica", provocando en el año 1999 dos reformas legislativas de importante calado. En primer lugar, la Ley Orgánica 11/99, de 30 de abril, que modifica el art. 57 y posibilita que se acuerde, además de la prohibición de estancia en el lugar de comisión del delito o donde resida la víctima, la prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella. En segundo lugar, nace la Ley Orgánica 14/99, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en "materia de protección a las víctimas de malos tratos" y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si bien es cierto que no incluye todas las recomendaciones de reforma sugeridas, sobre todo las del Defensor del Pueblo, es justo reconocer que la reforma goza de una relativa profundidad dentro del proceso y tiene una evidente trascendencia jurídica en la materia, pues el alcance de la misma no se limita a modificar el art. 153 del C. P. de 1995, sino que va más allá orgánica y procesalmente. Estudio que omitimos por no constituir la finalidad de esta exposición al no ser reciente.²¹

Fuera del campo puramente legislativo debemos hacer un alto en el camino para reseñar la actividad del Consejo General del Poder Judicial al respecto.
Desde esta institución, como no podía se de otro modo, no se ha dado la espalda al problema. Todo lo contrario, el Pleno de este Consejo en fecha 13 de septiembre de 2000 acordó, entre otras cuestiones: "Encomendar a la Comisión de Estudios la elaboración, en el plazo de tres meses, de un informe en el que se analice la problemática jurídica suscitada por la denominada "violencia doméstica", así como sus causas y las medidas que, desde el ámbito del Poder Judicial, pudieran contribuir a su mejor tratamiento".²² Consecuencia del grupo de trabajo surgido ex profeso, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 21 de marzo de 2001 aprobó el "Informe sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica".²³

Este novedoso y trascendental Informe, después de hacer un planteamiento general del fenómeno de la violencia doméstica y de un estudio de la realidad socio-jurídica del momento, se enfrenta al problema y lo afronta desde dos perspectivas disciplinares. En una primera sugiere diversos aspectos merecedores de reforma legislativa: creación de un Registro de Medidas contra la Violencia Doméstica, medidas de control del cumplimiento de las medidas contra la violencia doméstica, consideración como delito de los hechos constitutivos de violencia doméstica y reenvío de las actuales faltas a la jurisdicción civil, posibilidad de adoptar judicialmente las medidas precautorias que en cada caso sean precisas, ampliación del ámbito subjetivo de la violencia doméstica, obligación de ordenar la comparecencia de los afectados y resolver cautelarmente en el Juzgado de guardia, instaurar mecanismos de coordinación de las jurisdicciones civil y penal y aprobación de un segundo plan integral contra la Violencia Doméstica. Desde la otra perspectiva, más acorde con la realidad, elabora un código de intenciones, llamado "guía práctica de actuación contra la violencia doméstica", referidas a: actuaciones en el Juzgado de guardia, modificación de las normas de reparto, trato a la víctima en dependencias judiciales, relaciones entre denunciante y denunciado, otras medidas y actuaciones generales y eficaces en esta materia y dentro del proceso penal, y, por último, coordinación entre el proceso civil por nulidad, separación y divorcio y el proceso penal por malos tratos.

Como tendremos ocasión de comprobar, varios de estos detalles sí que han visto la luz en el BOE, otros parece ser que la verán en un futuro más o menos lejano, pero algunos son mero acopio de deseos muy lejanos de la realidad socio-jurídica actual.

Aparte de este Informe, debemos matizar que el Consejo General del Poder Judicial firmó el pasado mes de septiembre de 2002, junto con los Ministerios de Justicia y de Trabajo y Asuntos Sociales, el convenio constitutivo del Observatorio de Violencia Doméstica con el fin de conseguir mayor efectividad y coordinación en la lucha contra este fenómeno.²⁴ Todo ello completado con el seguimiento especial que al respecto realiza el Servicio de Inspección, la labor encomendada al CENDOJ de recogida y tratamiento de cuantas resoluciones sean dictadas por Juzgados y Tribunales en asuntos relativos a este fenómeno y la encomienda al Gabinete de Estadística para llevar a cabo -ya en funcionamiento desde este año 2003- los cambios oportunos para incluir como capítulo diferenciado entre los datos estadísticos los relativos a los procesos seguidos en los Juzgados y Tribunales en el ámbito de la violencia doméstica.

El año 2001, concretamente el 28 de mayo, "el Gobierno de la nación y los Partidos Popular y Socialista suscriben" un "PACTO DE ESTADO sobre los principios, objetivos y procedimientos que han de conformar un nuevo modelo de Justicia, y sobre las acciones y los medios que es preciso impulsar para hacerlo realidad". Entre otras cuestiones se proponen elaborar una ley (nueva) de Enjuiciamiento Criminal que aborde cuestiones varias como por ejemplo: "la agilización de los procedimientos, la mejora de los procedimientos abreviados, el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes, y la simplificación de trámites en las grandes causas" y "fortalecer la protección y defensa de las víctimas de delitos violentos en todos los procesos penales, incluido el ámbito de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor". Además se anuncia que una "Carta de Derechos de los Ciudadanos" ante la Justicia, que atienda a los principios de transparencia, información y atención adecuada, establecerá los derechos de los usuarios de la Justicia.

Mediante una Proposición no de ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, con la unanimidad de todos los Grupos Parlamentarios, el día 16 de abril de 2002 se hizo realidad la "Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia". Dentro de sus 41 apartados pretende conseguir "una Justicia más abierta que sea capaz de dar servicio a los ciudadanos con mayor agilidad, calidad y eficacia, incorporando para ello métodos de organización e instrumentos procesales más modernos y avanzados". Dentro de los apartados tendentes a dar "protección a las víctimas del delito", en el punto nº 25 se apunta que "el ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a ser protegido de forma inmediata y efectiva por los Juzgados y Tribunales, especialmente frente al que ejerce violencia física o psíquica en el ámbito familiar (nuestras)."

III. Reforma procesal penal efectuada por la Ley 38/2002 y la Ley Orgánica 8/2002

Con estos antecedentes, recomendaciones, sugerencias, así como teniendo presente la realidad social y la frustrada experiencia orgánico-procesal anterior tendente a lograr mayor agilidad y eficacia procesal y desterrar para siempre el gran cáncer judicial ("las dilaciones indebidas"),²⁵ el legislador se pone mano a la obra. Una vez más aflora la frustrante e indirecta táctica de reformar o modificar la norma para recordar su vigencia y obligado cumplimiento. En el seno del Ministerio de Justicia se crea una Sección Especial²⁶ dentro de la Comisión General de Codificación con el objeto de dar cumplimiento a los mandatos del hoy frustrado "Pacto de Justicia" y redactar un Borrador de "nueva" Ley de Enjuiciamiento Criminal que debía estar finalizado antes del verano de 2002.²⁷ Pero por las razones que fueran y que no vienen al caso en este momento y lugar, la cuestión es que el Borrador no vio la luz y lo que se hace realidad es una "reforma parcial de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal". La Ley 38/2002, de 24 de octubre, de "reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado" (BOE nº 258 de 28 de octubre de 2002) justifica esta "reforma parcial" en que "...la inmediatez y aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia ..... finalidad primordial que persigue esta reforma....no admite demora y debe ser acometido con prontitud...".

Es decir, admitido el fracaso de "...las precedentes medidas legislativas que trataron de obtener este resultado..."²⁸ y sobre el sustrato de una política criminal²⁹, más que genuinamente procesal, se afronta esta reforma parcial que supone una traición a los mandatos del "pacto", dado que en el mismo se exigía una "nueva" Ley de Enjuiciamiento Criminal, nunca más reformas parciales. Por cuestiones legislativas y razones técnicas básicas también se reforma parcialmente, por enésima vez en menos de veinte años, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 mediante la promulgación de la LO 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la anterior.

Con el foco de la "agilización, la inmediatez y aceleración" de los procedimientos penales: "juicios rápidos" o "justicia inmediata", se aprovecha la coyuntura y se reforman o introducen diversos aspectos de naturaleza orgánica, procesal o mixta que están íntimamente relacionados con la violencia doméstica y especialmente con la víctima de la violencia doméstica. Como ya hemos reiterado, nuestro estudio se limitará únicamente a examinar este fenómeno.

Comenzando por la "Exposición de Motivos"³⁰ descubrimos que en la mente de quienes elaboraron el Borrador no primaba como referencia especial la "violencia doméstica", sino que este fue un añadido circunstancial o tangencial. El protagonismo se le ha concedido a posteriori. Prueba de ello es que sólo lo menciona a la hora de justificar el "elenco tasado" de delitos incluibles: " .....o que repugnan gravemente a la conciencia social, como es el caso de los supuestos de violencia doméstica" (Apartado II). Ni siquiera se menciona expresamente en el Apartado IV destinado a exponer las "razones" en materia de faltas. De otra parte, en lo tocante a la víctima de la violencia doméstica no la reconoce expresamente sino que protege y fomenta sus derechos desde un punto de vista general o amplio (víctima en general).

Y el tema no es baladí habida cuenta que el propio Consejo General del Poder Judicial en el preceptivo "Informe a la Proposición de Ley (nº 122/000199)"³¹ antecedente de la nueva normativa que nos ocupa, "....estima que, en relación con los delitos de violencia, que pueden calificarse de doméstica habitual (y, más específicamente, el delito de violencia habitual física o psíquica, previsto en el art. 153 del Código Penal), en numerosos casos, encontraría la dificultad práctica de su enjuiciamiento por este procedimiento. Esto es, se trataría de que dicho delito en todo caso -por su complejidad, en ocasiones- no sea enjuiciado con carácter inmediato. Si bien técnicamente sería viable su enjuiciamiento inmediato, como ha quedado expuesto, las dificultades de compaginar una justicia rápida con las complejidades procesales derivadas de la extensión de la actividad probatoria a los hechos que motivan los mencionados delitos aconsejan su exclusión del ámbito material del procedimiento inmediato. En relación con el resto de delitos de violencia doméstica este Consejo General del Poder Judicial valora positivamente que su enjuiciamiento puede encauzarse procesalmente por la vía del juicio rápido".

Postura con la que comulgamos en el sentido de considerar inadecuado y contraproducente incluir como supuesto tasado, objetivo, "los delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual, cometidos contra las personas a que se refiere el artículo 153 del Código Penal" (art. 795.1.2ª.a LECrim.) pues esta decisión limita técnica y temporalmente el enjuiciamiento de los mismos. Los asuntos basados en delitos de violencia doméstica conllevan demasiadas complejidades técnicas, orgánicas y procesales como para solventarlos en unos tiempos muy cortos ( en muchos casos en 24 horas); la "habitualidad", las acumulaciones, la necesidad imperiosa de reunir el material probatorio (cuando la testifical cobra enorme importancia) y la propia materia (lesiones físicas y psíquicas ) exigen una mayor temporalidad procesal para instruir y enjuiciar los asuntos con un mínimo de garantías procesales tanto para la acusación como para la defensa o el perjudicado u ofendido.³²

Bien es cierto que una posible solución legislativa al problema la hallamos en la nueva redacción del art. 798.2.2º LECrim. cuando permite que "en el caso de que considere insuficientes las diligencias practicadas, ordenará que el procedimiento continúe como diligencias previas del procedimiento abreviado", pero también lo es que se trata de un supuesto excepcional, atentatorio contra el espíritu y finalidad de la norma, y que por tanto "deberá señalar motivadamente cuáles son las diligencias cuya práctica resulta necesaria para concluir la instrucción de la causa o las circunstancias que lo hacen imposible". Lo más razonable hubiera sido dejar estos supuestos de violencia doméstica en relación con el art. 153 del C.P. bajo los parámetros circunstanciales y generales de: "delitos flagrantes" o "que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que será sencilla". Imponer de un modo general, manu militari temporal, la instrucción y enjuiciamiento rápido o inmediato de estos delitos puede acarrear verdaderas "injusticias" condenatorias o aberrantes absoluciones por falta de elementos probatorios, cuando no deba acordarse una nulidad de actuaciones por vulnerar garantías procesales y tengamos que repetir "todo", dando al traste con los pretendidos anhelos de rapidez e inmediatez en la respuesta judicial. ³³

Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia (Diario de Noticias: La Ley, 17 de septiembre de 2003) anulando otra de la Audiencia Provincial de Barcelona en un juicio rápido al haberse menoscabado las garantías de un proceso justo (art. 24.1º C E). Para el Alto Tribunal, "las especificidades de los denominados juicios rápidos, particularmente referidos a la celeridad en el enjuiciamiento, no pueden alterar el régimen de garantías del justiciable, y deben propiciar una especial sensibilidad del órgano jurisdiccional para procurar que la persona y su conducta puedan hacer valer todos los instrumentos de defensa que sean pertinentes y necesarios para la realización de la justicia". De otro lado, el Diario de Noticias: "La ley", con fecha 10 de septiembre de 2003 y haciéndose eco de una carta que el Juez Decano de Barcelona dirige a todos los Magistrados de Instrucción de esta ciudad ( 21 de julio de 2003), incluye una noticia donde se informa que "los juzgados de Barcelona padecen serios problemas de suspensión y nulidad en los juicios rápidos". Las causas fundamentales, entre otras, son la incomparecencia de testigos, la falta de tiempo material para que los perjudicados puedan comparecer y personarse en la causa y la no presencia física de la causa (expediente procesal) en el órgano enjuiciador el día previsto para el señalamiento. Si esto ocurre en Barcelona, partido judicial abanderado en la tramitación de este tipo de procedimientos y con una experiencia contrastada, resulta fácil imaginar lo que puede ocurrir por otros lares.

La ventaja que proporcionan los "juicios rápidos" con respecto a las medidas cautelares de protección a las víctimas, impidiendo que con una sentencia rápida se prolonguen en el tiempo o incluso no sea necesario adoptar estas medidas provisionalmente,³⁴ no nos parece razón suficiente para la inclusión específica de este tipo de delitos dentro de la "vía rápida" procesal. En la balanza, los riesgos y los peligros procesales que acechan a una justicia "precipitada" son mayores que los posibles beneficios a obtener con la misma.

De un modo más global, la "Conclusión nº 54" del Seminario de Fiscales de Violencia Doméstica (Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Ministerio de Justicia, Madrid, noviembre de 2002 ) apunta que "se rechaza, salvo en los casos que resulte posible, la viabilidad del juicio rápido para los delitos de violencia doméstica -no así para las faltas- especialmente en los casos de violencia psíquica y se estima más oportuna la celeridad en la tramitación preferente recomendada en el informe de 2001 por el Consejo General del Poder Judicial".

Estos Fiscales añaden que "se precisan informes psicológicos que no es posible concluir en los plazos que exige la regulación del juicio rápido al margen de la necesidad en ocasiones de maduración psicológica de la víctima para afrontar el propio juicio oral."³⁵

En otra línea conviene resaltar algún defecto técnico como es el hecho de recoger de un modo textual y genérico los "delitos de amenazas" en este ámbito, pues no podemos obviar que las "amenazas condicionales" (art. 169.1º C.P.) están incluidas dentro del ámbito competencial del Tribunal del Jurado (art. 1.2º.b LOTJ). Procedimiento ajeno e independiente al que nos ocupa y que por su propia naturaleza compositiva y decisoria nos resultaría incompatible con el conocimiento de esta materia delictiva habida cuenta que la actual presión y sensibilidad social ayudarían muy poco a conseguir un jurado "imparcial" objetivamente.

Pero el legislador, coherentemente, no se queda sólo en los delitos como única infracción aplicable y manifiesta en la Exposición de Motivos (Apartado IV) que "....la aceleración de la Justicia penal no puede abarcar sólo la investigación y el enjuiciamiento de los delitos, sino que es de todo punto necesario que comprenda también el enjuiciamiento inmediato de las faltas, cuya incidencia en la seguridad ciudadana es notablemente relevante ( hurtos y daños en bienes públicos o privados de hasta cincuenta mil pesetas,³⁶ lesiones que requieran simplemente una primera asistencia facultativa, etc.)...". ¿Dónde está la violencia doméstica?.... Una vez más constatamos cómo los primeros "motivos" que impulsaron esta reforma tenían otras pretensiones por encima de la "violencia doméstica" como especie.

Vaya por delante que en materia de faltas el verdadero cambio no es propiamente procedimental sino que la celeridad e inmediatez procesal se pretende conseguir con la imposición de señalamientos o juicios (vistas) inmediatos más que con otra cosa. El procedimiento es único. A diferencia de los delitos, sólo existen matices temporales, no propiamente procesales.

Por consiguiente, el matiz diferencial lo vamos a encontrar en la agilidad y celeridad para proceder al señalamiento y celebración del consabido "juicios de faltas". La respuesta procesal, traducida en mayor o menor celeridad e inmediatez, depende del tipo de falta. Para ello el legislador, siguiendo, mutatis mutandis, la línea prevista para los delitos concede protagonismo a dos hipótesis ya conocidas: "hurto flagrante" (art. 623.1º C. P.) -asunto sencillo a priori- y violencia doméstica (arts. 617 ó 620 siempre que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 153 del C.P.). Es decir, el legislador ha decidido que sólo los "hurtos flagrantes" -por su sencillez- y la violencia doméstica -por materia y trascendencia social- gocen de un privilegio temporal: juicio más inmediato o rápido que en el resto de los casos. La mejor forma de hacerlo, obviamente, no puede ser otra que descargando de trabajo a los Juzgados y trasladándoselo a la Policía Judicial.

Centrándonos en la materia que nos interesa debemos tener presente el trámite y la génesis parlamentaria para descubrir las razones de su inclusión o del protagonismo concedido. Así las cosas, recordaremos que en un principio la rapidez y agilidad de los juicios de faltas se pretendía aplicar a todos los supuestos, sin distinción, en el "borrador" inicial. No obstante, será durante el trámite parlamentario donde se concede el protagonismo indicado en el art. 962 LECrm. a la violencia doméstica. Se argumentaba que el 70% de los juicios de faltas sobre violencia doméstica eran absolutorios porque tardaban mucho tiempo en celebrarse, motivando el que la víctima, por presiones del maltratador o por pérdida de confianza en el sistema, no acudiese al juicio o bien se retractase de lo inicialmente manifestado.³⁷ Pero exigir o imponer unos plazos tan cortos en todo tipo de faltas a unos Juzgados que asumían ex lege más carga competencial (instruir delitos, por ejemplo), añadía el inconveniente de que podría colapsar los Juzgados de Instrucción y acabar con la pretendida celeridad o agilidad procesal; provocando este temor que el legislador se inclinase por recoger sólo unos supuestos privilegiados que no son sino los ya repetidos.³⁸

Esta agilidad o inmediatez perseguida no sólo es plausible por su propia naturaleza, sino que de un modo indirecto acaba con un problema jurídico latente y que tantas voces en la doctrina científica y en otros sectores había levantado.³⁹ Nos estamos refiriendo al hecho de que las medidas del art. 544 bis LECrim (redacción dada por la LO 14/99) estaban vedadas en el procedimiento de faltas y por razones de proporcionalidad, entre alguna otra, sólo estaban prevista para los delitos ( art. 57 C. P.). Al obtener una sentencia condenatoria rápida ya podrá imponerse esta medida como "pena accesoria" y habremos conseguido, indirectamente, el objetivo deseado.

En consecuencia, los nubarrones o sombras que apuntábamos en el caso de los delitos, debido a su mayor trascendencia y complejidad, no parecen vislumbrarse en el caso de las faltas por las razones contrarias. Con ello nos parece razonable y necesaria la postura seguida por el legislador de exigir una mayor celeridad en la respuesta judicial para ciertas faltas. Otra cuestión serán las formas y los medios, pero esto, por razones expositivas, lo posponemos para más adelante.

Como apunta la CIRCULAR de la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO número 1/2003, de 7 de abril , "sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado", la reforma orgánico-procesal nacida de la Ley 38/02 y la complementaria Ley Orgánica 8/02, además de crear un nuevo procedimiento especial, ha introducido también ciertas modificaciones en el procedimiento abreviado, otras en aspectos generales y la operada dentro de las faltas. Empero, las reformas de mayor calado se pueden agrupar básicamente en tres grandes ámbitos: fortalecimiento de las garantías del imputado, la protección a las víctimas del delito y un nuevo régimen de recursos contra las resoluciones interlocutorias.

Desde nuestro punto de vista sólo nos va a interesar lo referente a la "protección de las víctimas", toda vez que será en este apartado en el que las novedades o reformas tienen incidencia, mayor o menor, en el fenómeno delictivo objeto de estudio. Ya dijimos en su momento que el legislador no tuvo in mente de un modo específico a la víctima de violencia doméstica, sino que pensando proteger o potenciar los derechos de la víctima de la infracción penal en general, de un modo indirecto también estaba velando por los derechos y garantías de la víctima de la violencia doméstica. Por tanto, dedicaremos nuestra atención en descubrir cómo se plasman, tras la reforma, los derechos de la víctima en el proceso penal.⁴⁰ La sistemática que utilizaremos consistirá en un recorrido específico a lo largo de todo el articulado afectado por la reforma.

El nuevo art.761 (antiguo art. 783) no sufre alteración, pero hubiese sido deseable una reforma de carácter técnico con el fin de lograr más seguridad o certeza jurídica toda vez que procesalmente los términos "ofendido" y "perjudicado" no son sinónimos o idénticos y sin embargo la Ley a veces los confunde. El concepto de ofendido es más amplio que el de perjudicado, de modo que el primero incluye al segundo. El "ofendido" por una infracción penal es quien sufre directamente el mal causado, sea o no perjudicado; mientras que "perjudicado será aquella persona/s que sufra las consecuencias dañosas económicamente evaluables, patrimoniales o morales, derivadas de la infracción penal".⁴¹

Tal y como hemos tenido ocasión de comprobar, la reforma busca, fundamentalmente, celeridad y agilidad procesal. Pera ello y sin mermar garantías procesales sólo puede lograrlo derivando trabajo del ámbito judicial al ámbito policial-administrativo. Con este fundamento se incrementa y potencia sobremanera el cometido y las funciones de la Policía Judicial. Concretamente en el artículo 771, regla 1ª, se exige cumplir minuciosa y seriamente con "los deberes de información a la víctimas que prevé la legislación vigente", que no debe limitarse sólo a los derechos recogidos en los arts. 109 y 110, sino que primero: debe hacerse de forma "escrita", para mayor seguridad y efectividad y en segundo lugar añadir otras cuestiones o derechos (mostrarse parte en la causa, abogado de oficio, función del Mº Fiscal, etc.). Nótese que respecto del contenido de los arts. 109 y 110 se exige sólo "información" por "escrito", pero del resto de los derechos es necesario "instruir". Término que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en su primera acepción, significa "enseñar, doctrinar". De todos modos, este deber policial de "información" e "instrucción" con el ofendido o con el perjudicado, en definitiva víctimas, resultaba ya exigible desde diversos textos legales patrios, verbi gratia: el art. 5.2º.b de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; el art. 15.4º de la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; los Criterios aprobados por la Comisión Nacional de la Policía Judicial, el 2 de abril de 2003, para la práctica de diligencias en aplicación de la Ley 38/02, de 4 de octubre, de modificación parcial de la LECrim.

De otra parte, si somos demasiado legalistas y puritanos con la literalidad del precepto, concluiríamos que sólo el "ofendido" tendría derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de querella; mientras que por exclusión o falta de referencia expresa el "perjudicado" si lo necesitaría. Más bien creemos que se trata de un defecto o error técnico de redacción pues carece de justificación este trato discriminatorio; máxime cuando el art. 761.2º recoge expresamente la posibilidad de que tanto el "ofendido como el perjudicado... pueden mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella".⁴²

El mandato imperativo, que no potestativo, recogido en el art. 773.1º de que "El Fiscal se constituirá en las actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley" y que "velará por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito (nuestras)", no hace sino ser coherente con la legislación patria y ratificar o "recordar" un mandato constitucional (art. 124 CE).

El espíritu informativo de los derechos a las víctimas se ratifica en el artículo 776.1º LECrm. cuando destaca que en la "primera comparecencia" el Secretario Judicial "informará" al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, incluso aunque previamente lo hubiere hecho la Policía Judicial. En particular, se "instruirá" de las medidas de asistencia a las víctimas que prevé la legislación vigente y de los derechos mencionados en la regla 1ª del artículo 771.

La redacción final de este precepto, al igual que el anterior, es fruto de más de una enmienda.⁴³ Entre otras, la enmienda en el Congreso de CiU (nº138) que tenía como finalidad fundamental desplazar este tipo de información hacia el Secretario Judicial, más en consonancia con los postulados del art. 234 LOPJ, a la vez que se pretendía conseguir una "mayor agilidad en el servicio de guardia" con la redistribución de papeles.

De esta redacción se colige que existen, imperativamente, dos momentos para "informar" e "instruir" a las víctimas (perjudicados y ofendidos): uno en sede policial (art. 771.1ª LEcrm.) y otro en sede judicial a practicar por el Secretario Judicial la primera vez que comparezca la víctima. Los dos son obligatorios y complementarios, nunca excluyentes. El legislador da muestras de no fiarse demasiado de la actuación policial y, a pesar de que el ofrecimiento se haya hecho en sede policial, ordena repetirlo en sede judicial. Creemos que una interpretación férrea y fría de esta norma puede resultar más perjudicial que beneficiosa; es decir, si consta realizada legalmente en Comisaría carece de sentido hacer venir a la víctima al Juzgado sólo para esto. Otra cosa es que el día en que la víctima deba acudir al Juzgado, por cualquier circunstancia, aprovechemos su presencia para "recordarle" sus derechos. Las reiteraciones procesales injustificadas están en contra de un proceso sin "dilaciones indebidas". Además, el propio art. 109 LECrm. recuerda que salvo excepciones "... no se hará a los interesados en las acciones civiles o penales notificación alguna que prolongue o detenga el curso de la causa...".

Cuestión diferente es que la Policía Judicial haya omitido esta actuación por cualquier causa. En este caso, obviamente y sin excusa bajo pena de nulidad, sería obligatorio practicarla en sede judicial; subsanando la omisión del atestado policial.

Es tanta la agilidad que se quiere dar al proceso penal que en el art. 776.2º se añade que "la imposibilidad de practicar esta información por la Policía Judicial y por el "Juez" en comparecencia no impedirá la continuación del procedimiento, sin perjuicio de que se proceda a realizarla por el medio más rápido posible".

Este párrafo merece dos comentarios críticos. Uno primero de carácter técnico y legislativo pues resulta una incoherencia comprobar cómo en el punto 1º se habla de que el competente para practicar la "información" en sede judicial es el "Secretario Judicial" y en el punto 2º se menciona al "Juez".Con mayor importancia destacamos que la redacción literal puede dar lugar a problemas interpretativos, nunca deseados, pues de su letra parece inferirse que el procedimiento puede continuar sin problemas, sin límite temporal, aunque no conste practicada la "información de derechos". Este detalle chocaría frontalmente con la redacción literal del art.110 LECrm. cuando apunta que "Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito... ". En consecuencia, sólo podrá continuarse con la tramitación, mientras no se haga el preceptivo ofrecimiento de acciones, hasta el momento procesal del trámite de calificación pues en otro caso sería extemporáneo y habría precluído el trámite para que la víctima pudiese formalmente hacer valer sus derechos. Privar de este derecho -mostrarse parte- por falta de una información que resulta preceptiva produce una indiscutible "indefensión" e irremediablemente acarrearía la oportuna y reparadora "nulidad de actuaciones" ex art. 238.3º LOPJ.

A menudo la víctima (perjudicado u ofendido) se ha encontrado indefensa ante el perjuicio material o físico que le suponía la circunstancia de hallarse temporalmente en España o ser extranjero⁴⁴ cuando tuvieron lugar los hechos delictivos, residente fuera España, y que posteriormente el juicio tuviera lugar en España cuando él ya estuviese en su país de origen. Incluso los inconvenientes que en materia de prueba podrían surgir ante la presumible muerte o incapacidad de un testigo. Para solucionar estas eventualidades o "por otro motivo" que nos haga "temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral o pudiera motivar su suspensión", el art. 777.2º permite la práctica de pruebas anticipadas y preconstituidas en fase de instrucción. Por supuesto, siempre gozando de todas las garantías procesales básicas y las que expresamente se incluyen en el precepto. Esta posibilidad supone un salto procesal cualitativo con respecto a la posibilidad prevista en el art. 657.3º LECrm.

El cajón de sastre descrito como "otro motivo" permite, sobre todo en materia de violencia doméstica por sus peculiares circunstancias, que en algunos casos pueda acudirse a la posibilidad procesal de practicar prueba anticipada. Resulta un dato constatable en muchos casos la dificultad de encontrar o contar con elementos probatorios dentro de este fenómeno delictivo. Por ejemplo, una prueba importantísima lo constituye la declaración de la víctima, de naturaleza testifical,⁴⁵ que por varias razones (miedo, sentimientos, dependencia...) puede variar o alterarse a lo largo del proceso o bien puede llegar a retractarse de lo denunciado. Con el fin de lograr mayor carga probatoria o al menos poder cotejar lo declarado con todas las garantías en la fase sumarial y lo manifestado durante el plenario, esta posibilidad anticipatoria de la prueba testifical no estaría de más. El alcance jurisprudencial a la hora de justificar e interpretar "...o por otro motivo..." está por ver, pero lo que nos parece imprescindible es que el sistema judicial debe ser comprensible con la víctima temerosa que no desea acercarse al escenario judicial (plenario)⁴⁶ siempre que no hallemos ante situaciones excepcionales, justificadas y razonadas. El testigo-víctima también tiene derecho a cuatro derechos fundamentales: libertad, igualdad, dignidad y seguridad. El testigo-víctima ha entrado en el proceso penal de casualidad, sin quererlo o provocarlo, por ello merece una salvaguarda, un reconocimiento y un respeto procesal mínimo, sin que tenga que ser "menor" que la del acusado.⁴⁷ Es preferible una prueba anticipada, con todas las garantías procesales, que la ausencia de prueba (la víctima, por ejemplo, no acude al plenario como testigo por miedo y porque no se fía de las medidas preventivas o de seguridad que le concede el propio sistema judicial ) o que ésta se retracte de todo lo manifestado con anterioridad y provoque una más que probable absolución por falta de elementos probatorios.

La actual redacción del art. 779.1.1ª sigue la nueva línea impuesta, expresamente, de notificar determinadas resoluciones a las víctimas aunque no gocen, procesalmente hablando, de la naturaleza o categoría de parte personada. El propio art. 15 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual ya incluía estos "deberes de información". Incluso la propia Carta de Derechos de los ciudadanos ante la justicia en su punto 22 apunta que "el ciudadano que sea víctima de un delito tiene derecho a ser informado con claridad sobre su intervención en el proceso penal, las posibilidades de obtener la reparación del daño sufrido, así como del curso del proceso".

En este caso se establece que si el Juez "...estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa...". Con la normativa procesal actual ( art. 15 Ley 35/95, art. 270 LOPJ, arts. 4 y 150.3º LECv.), a nuestro entender, ya era exigible practicar estas "notificaciones"; no obstante y siempre en aras a conseguir un mayor y eficaz nivel informativo procesal, nos parece oportuno exigir expresamente esta actuación. Además de lograr el simple efecto informativo general ("¿Qué ha ocurrido con lo mío?") y una mayor seguridad y certidumbre jurídica (art. 9.3º C.E.), permite otros efectos procesales más específicos como es personarse en la causa y recurrir con el fin de "ejercitar las acciones civiles y penales que procedan" (art. 110 LECrm. si no está conforme con el auto de "sobreseimiento") o incluso hacer valer únicamente la acción civil ante la jurisdicción civil (art. 116 LECrm.).

Por otra parte, resulta criticable la redacción referida a quién debe ser el destinatario de la preceptiva notificación. La expresión: "a quienes pudiera causar perjuicio..." nos resulta demasiado ambigua, relativa, subjetiva y muy dada a interpretación. Circunstancias que sólo puede acarrear incertidumbre jurídica. La expresión es tan abierta y abstracta que interpretada en un sentido amplio y generoso, en algunos casos pudiera dar lugar a dilatar las actuaciones innecesariamente.⁴⁸

Otra novedad importante la encontramos en el art. 782.2º pues en el supuesto de que no hubiese acusador particular y el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa, el juez "podrá -potestativo- acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados reconocidos, no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno". No es otra cosa que trasplantar la "búsqueda de acusadores" ya prevista en los arts. 642 y 643 de la LECrm. al procedimiento abreviado.

Tal postura potestativa, no imperativa como era en su origen, sólo piensa en la víctima, concediéndole una última oportunidad. Para evitar dilaciones y abusos procesales ( arts. 4 y 247 LECv.) el legislador lo circunscribe sólo "a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos", planteamiento razonable y acorde con la naturaleza y los efectos de la actuación.

Mayor crítica nos merece el hecho de que expresamente se diga: "... comparezcan a defender su acción...". Parece ser que sólo se refiere a la "acción penal", al modo de lo previsto en el art. 642 LECrm., pero creemos que nada impediría el poder ejercitar conjuntamente la "acción civil" (arts. 110, 111 y 112 LECrm.) por parte del acusador particular.

Siguiendo con esta línea informativa, en el art. 785.3º se innova que "en todo caso, aunque no sea parte en el proceso ni deba intervenir, la víctima deberá ser informada por escrito de fecha y lugar de celebración del juicio". A nuestro entender esta redacción incluye algún defecto técnico: por un lado, el legislador vuelve a cambiar la denominación y ahora habla de "víctima" en lugar de emplear otra terminología más precisa procesalmente (ofendido, perjudicado); por otra parte, en lugar de "fecha y lugar" debería haberse indicado "lugar, día y hora". Apercíbase que no es necesario notificar resolución alguna, sino sólo "informar" sobre la celebración del juicio; aunque para una mayor constancia y seguridad deberá hacerse por escrito.

Esta exigencia procesal nos permite colegir que aunque la ley expresamente no lo recoja en ningún lugar, sí que será necesario adoptar las medidas necesarias para que la víctima goce del privilegio de poder "asistir" al juicio con preferencia sobre cualquier otro ciudadano (vista pública).

El art. 789.4º LECrm. impone la necesidad de que la sentencia se notifique "por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa". Aparte del nuevo cambio terminológico, subyace el espíritu informativo reiterado. Se exige "notificación", no sólo información; sin que por otra parte resulte preciso apercibir de la recurribilidad o no de la misma,⁴⁹ toda vez que al no ser parte tendrían vedado el acceso al recurso ( art. 248.4º LOPJ, arts. 4, 208.4º y 448.1º LECv., art. 790.1º LECrm).En otra línea de debate, defendemos que permitir la recurrribilidad de la sentencia en este momento procesal a quien no es parte en la causa sólo puede generar, además de las consabidas dilaciones y peligro de cierto abuso de derecho, una probable inseguridad e incertidumbre jurídica ( art. 9.3º CE) de todo punto injustificada.

En el art. 791.2º encontramos otro rastro de este espíritu informativo. Así, la "vista" a celebrar ante la Audiencia Provincial en caso de apelación "se señalará .... y serán citadas todas las partes. La víctima deberá ser informada, aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención". Nuevo cambio terminológico y a diferencia de lo fijado en el art. 785.3º, simplemente es obligatorio "informar"⁵⁰ a la "víctima" de la celebración de la "vista"; nada más. Creemos que en este caso, por analogía, también será necesario informar, por "escrito", del día, hora y lugar de celebración.

La sentencia dictada en apelación, según el art. 792.4º, "se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa ". Idem que el art. 789.4º, con la particularidad o incongruencia aparente de que no es necesario realizarlo por "escrito"(?).⁵¹

Por lo que atañe a la posición de la víctima en la fase de "ejecución de la sentencia" regulada en el art. 794 LECrm. no ha sufrido variación, por ello nos remitimos a lo que ya se ha opinado y escrito sobre el particular.⁵²

Como ya hemos indicado, la Ley 38/02 "crea un proceso especial para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos" e indirectamente también se ocupa de la víctima del proceso penal en general y de la víctima de violencia doméstica en particular. Desde este enfoque procesal realizaremos un recorrido a lo largo de su articulado con el fin de desgranar todo aquello que en mayor o menor medida afecta a este fenómeno delictivo.

La primera crítica y por lo que nos interesa, la encontramos en la redacción del art. 795. 1º, en relación con el art. 797.1º, toda vez que sólo se podrá hablar de un "juicio rápido" sobre violencia doméstica cuando ("...siempre...") "...el proceso se incoe en virtud de un atestado policial...". Esto es, si el proceso no se inicia por medio de un "atestado policial" no puede aplicarse el procedimiento rápido recogido en los arts. 795 y ss; o lo que es lo mismo, la víctima de violencia doméstica sólo puede acceder a una justicia rápida e inmediata si acude a la Policía Judicial, en caso de que acuda directamente al Juzgado de guardia perdería esta posibilidad. Esta rotundidad legislativa resulta tremendamente injusta y rígida, a la par que conculca principios básicos como son el de "inmediación judicial". El propio Consejo General del Poder Judicial ya aconsejaba en el Acuerdo de 21 de marzo de 2001 sobre la problemática jurídica de la violencia doméstica que "la denuncia sea oral, utilizando, si fuera posible, medios audiovisuales de grabación, que se preste en presencia del juez y del fiscal, y que se documente por escrito".

Descritos los pormenores del ámbito de aplicación recogido en el art. 795, el siguiente precepto, el art. 796, recoge de un modo específico las distintas actuaciones de la Policía Judicial; innovaciones⁵³ todas ellas compatibles con la supletoriedad dispuesta para el Sumario ( Título III, libro II) y para el Procedimiento Abreviado ( Libro IV, título II, capítulo II). Así, dentro de la diligencia policial 1ª y en aras a conseguir la celeridad y la inmediatez pretendida, la Policía Judicial "solicitará del facultativo o del personal sanitario que atendiere al ofendido copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado policial".

De otra parte y acusando exceso de celo, "solicitará la presencia del médico forense cuando la persona que tuviere que ser reconocida no pudiera desplazarse al Juzgado de guardia dentro del plazo previsto en el art. 799". Este matiz nos resulta un tanto extraño y permite extraer la siguientes conclusiones: la primera es indicar que la presencia física del Médico Forense en "Comisaría" sólo estaría justificado y sería preceptivo cuando la persona a reconocer no pueda a acudir al Juzgado de Guardia ( Clínica Forense ) en el plazo del art. 799. Hipótesis poco probable,⁵⁴ pues en el caso extremo de un impedimento físico de esta naturaleza lo más razonable es que el lesionado se encuentre hospitalizado, con lo cuál ya no hablaríamos de Comisaría sino de Hospital y durante un período razonable, circunstancia que a pesar de lo dispuesto en los arts. 795.4º y 778.2º, ambos de la Ley Rituaria Criminal, bien pudiera justificar una resolución al amparo del art. 798.2.2º. Por otra parte, creemos que cuando el texto indica "persona que tuviere que ser reconocida" hace referencia tanto a la posible víctima como al posible detenido, habida cuenta que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus y para el proceso penal no sólo tienen importancia las lesiones de la víctima sino también las del agresor, sin olvidar el aspecto humano del auxilio o socorro médico asistencial.

Item en la "diligencia 4ª" impone la obligación policial, en su caso, de "citar......a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de guardia". Claramente el precepto distingue desde un punto de vista subjetivo dos aspectos procesales: "víctima" (perjudicado y ofendido) y "testigo". Es evidente que al primero sólo se le citará a los efectos previstos en los arts. 109, 110, 771.1ª y concordantes; sin que tenga obligación de comparecer. También resulta claro que a los testigos se les citará a los efectos de "declarar cuanto supieren sobre los que les fuere preguntado..." (art. 410 LECm.), con los apercibimientos y consecuencias legales previstos en el nuevo art. 420 LECrm.. Al respecto, nótese que este precepto habla del "primer llamamiento judicial" para que concurra el primer supuesto de hecho sancionable, mientras que en el caso que nos ocupa se trata de un llamamiento "policial" libre, sin mandato previo o ratificación judicial; por tanto, "las consecuencias de no comparecer a la citación policial ante el Juzgado de guardia" pudieran resultar un tanto ilusorias disciplinariamente.

El problema surge cuando la víctima es citada, además, con el doble carácter de testigo-perjudicado. En este caso, muy frecuente dentro del ámbito delictivo que nos ocupa, sería necesario tener en cuenta dos cuestiones. Una primera de carácter imperativo y es apercibir, en su caso, a la víctima-testigo de las dispensas de la obligación de declarar como testigo previstas expresamente en los art. 416.1º y 707 (LECrm.). Bien es cierto que los preceptos eximen de "la obligación de declarar", pero no expresamente de la obligación de acudir al "llamamiento judicial", pero ante la peculiar situación que subyace y rodea estos hechos (familia, privacidad, intimidad, sentimientos, respeto, miedo, etc...) creemos que sería aconsejable "adelantar" informativamente a la víctima este derecho o circunstancia eximente y que luego, la misma, con asesoramiento, ayuda y sosiego, decida libremente si testifica o no. También es cierto y no podemos olvidar que el espíritu o fundamento básico que subyace en la redacción y finalidad del art. 416.1º LECrm. es "...proteger al reo y presunto culpable...",⁵⁵ la familia protege a la familia, pero lo que no se puede negar es que no es lo mismo testificar como tercero, objetivo y neutral, sobre algo ajeno a nosotros, que sobre detalles o circunstancias que afectan directamente y en profundidad dentro del ámbito familiar más cercano. Por ello parece razonable que tanto a la hora de aplicar consecuencias sancionadoras por no acudir al llamamiento "policial" o "judicial, en su caso, como a la hora aplicarlas en el caso de "resistirse a declarar" en el ámbito de la violencia doméstica y siempre que no nos hallemos ante un excluido del art. 416,1º, las mismas sean razonables, proporcionales y comprensivas con el caso y la actitud particular. No habría sobrado que el legislador hubiere incluido alguna especialidad exculpatoria para el testigo-víctima en este sentido o al menos que pueda ser tenido en cuenta de lege ferenda. El propio CGPJ en su Informe sobre la presente reforma ya sugería que "dicho apercibimiento sea sustituido por la información de las obligaciones legales y de las consecuencias de su incumplimiento previstas en los arts. 410 y 420 LECrm. ".

Pero por si había alguna duda, el art. 797.1.4ª apunta que ".... ante la falta de comparecencia de cualquier (sin distinción) testigo a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste ("Juzgado") aplicar lo previsto en el art. 420". Reiteramos la incongruencia pues el art. 420 habla expresamente de "llamamiento judicial", que no policial. Por otra parte, resaltamos que la aplicación de esta sanción, como no podía ser de otro modo, es potestativa.⁵⁶

También y en lo que respecta a este precepto, nos parece de todo punto criticable e incomprensible que teniendo en cuenta la naturaleza, el fundamento y la finalidad del Ministerio Fiscal, en especial con relación a la "víctima" y su protección, sólo se exija " participación activa", que no presencia ( física, no virtual o espiritual) activa del mismo en este tipo de procedimiento. Si bien en el texto del borrador se hablaba de la necesidad de la "presencia del Ministerio Fiscal en las diligencias urgentes", mediante una enmienda sugerida por la propia Fiscalía General del Estado llegamos a la redacción actual.⁵⁷ Es decir, el legislador, a instancia de la propia Fiscalía General del Estado, estima que por medio del fax, correo electrónico, teléfono o videoconferencia se protegen con mayor efectividad los derechos de las víctimas del proceso penal que con la inmediación y la presencia física de un representante del Ministerio Público..... (sic).

La justificación de las enmiendas⁵⁸ de que "se introduce con la finalidad de llevar a cabo una regulación más precisa técnicamente de la intervención del Fiscal en este procedimiento, dando paso al mismo tiempo a mayores posibilidades de utilización de Nuevas Tecnologías en el ámbito del proceso penal ", así como la argumentación vertida por la Fiscalía General del Estado en la Circular nº 1/2003, no nos convence demasiado. Aprovecharse de las "Nuevas Tecnologías" (en mayúscula) nos parece loable y necesario, pero siempre que resulte complementario, nunca sustitutivo en una materia como en la que nos hallamos (proceso penal). La deficiencia de infraestructura humana o limitación de medios personales dentro del Ministerio Fiscal debe solventarse desde otros sectores y con otro tipo de medidas, nunca concediendo privilegios procesales que anulan el principio procesal de igualdad de armas (acusación y defensa) y menos dejando "indefensa" a la víctima al no dedicarla la atención que se merece. Sin ver físicamente a la víctima, sin estar presente físicamente en el servicio de guardia, máxime cuanto todas las actuaciones procesales se rigen bajo los principios de inmediación, concentración y celeridad, mal se puede desempeñar con rigor y eficacia las funciones constitucionalmente encomendadas. Encontramos incongruente que en la exposición de motivos de la Ley 38/02, apartado II, se hable de ".... el aseguramiento de la presencia (física) de todos los afectados en el servicio de guardia o la participación activa del Ministerio Fiscal el cual cobra un destacado protagonismo...". Desde el teléfono o con el fax, ¿se puede hablar de un "destacado protagonismo"?....

Las "Nuevas Tecnologías", reiteramos, son positivas y siempre bienvenidas como complemento; pero sólo deben admitirse como sustitutivas en casos excepcionales y justificados, nunca admisibles como regla general, tal y como permite el legislador. Pero, ¿qué diríamos si al Abogado defensor únicamente se le exigiese la presencia "activa", no la "física", durante el servicio de guardia? ¿Estaría de este modo garantizado el derecho a la defensa de todo detenido? ......

Como no podía ser de otro modo, el art. 797.2º, siguiendo las pautas del art. 777, reitera la posibilidad de practicar anticipadamente una prueba en consideración al lugar de residencia de la víctima o un testigo o por otro motivo, excepcionalmente y con todas las garantías procesales exigidas en el texto.

De igual modo, en el art. 800.5º se establece la necesidad de "buscar acusadores" al modo y manera como hemos visto en el art. 782.2º, pero con una sutil diferencia y es que en el caso del abreviado era potestativo para el Juez ("podrá acordar"), mientras que en el presente cuando dice "..., el Juez, sin perjuicio de emplazar en todo caso a los directamente ofendidos y perjudicados conocidos, en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 782...." está imponiendo o exigiendo ("emplazar" y "en todo caso") la búsqueda de acusador. Circunstancia imperativa y temporal que puede chocar con el fundamento y la finalidad de los "juicios rápidos" (agilidad y celeridad), máxime cuando ya se ha debido cumplir con la exigencia de informar e ilustrar en sus derechos a los "directamente ofendidos y perjudicados conocidos". ¿ O es que nos hallamos ante una muestra evidente de falta de confianza por parte del legislador hacia un Ministerio Público al que únicamente se le puede exigir participación activa ?...

No cabe duda que en la regulación expresa de este procedimiento especial -juicio rápido- no encontramos un precepto semejante al art. 785.3º (información de día, hora y lugar del juicio), pero creemos que el mismo es perfectamente aplicable o extrapolable por tres razones. Primera: la regla de supletoriedad con respecto al abreviado impuesta en el art. 795.4º. Segunda: la analogía y una interpretación extensiva y a favor de los derechos de la víctima nos obligaría a ello. Tercera: Si el art. 802.2º exige para el caso de suspensión del juicio, hacer saber "a los interesados" -no sólo a las partes- el día y hora de la celebración o reanudación, parece razonable que debió ser informado de la primera fecha fijada.

También guarda silencio sobre la notificación de la sentencia, al modo y manera del art. 789.4º, pero cuando el art. 802.3º dice que "la sentencia se dictará dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista, en los términos previstos por el artículo 789", parece razonable colegir que resulta necesario aplicar este precepto; sin perjuicio de que podamos extrapolar algunas de las razones expuestas en el apartado anterior.

En el caso de la segunda instancia ocurre lo mismo. El art. 803 no exige informar sobre la vista (art.791.2º), en su caso, ni notificar la sentencia a los ofendidos y perjudicados no personados (art. 792.4º), pero como se remite a los arts. 790 a 792 no podemos sino reiterar nuestros argumentos y conclusiones anteriores.

Adelantada la génesis legislativa (parlamentaria⁵⁹) de los juicios de faltas "rápidos" y la violencia doméstica, centraremos nuestra atención en el articulado.
El art. 962 incluye como supuestos privilegiados en celeridad e inmediatez procesal las faltas tipificadas en los artículos 617 ó 620 del Código Penal, siempre que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 del mismo Código -violencia doméstica-, así como en el art. 623.1º del Código Penal ( hurto flagrante). Ciñéndonos a la materia interesada, toda la labor previa al señalamiento o juicio de faltas será realizada por la propia Policía Judicial, con naturaleza administrativa no olvidemos (la potestad jurisdiccional se limita a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado -art. 117.3º CE-), pero el detalle que nos interesa lo encontramos en el art. 962.1º in fine cuando se apunta que "...Al denunciante y al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en los términos previstos en el ordinal 1ª del artículo 771".

Este matiz no ha suscitado demasiada crítica negativa por la doctrina científica, pero lo que si resulta constatable es que con ello se traslada a sede procedimental de faltas particularidades propias de un procedimiento por delito (verbi gratia: asistencia o necesidad de abogado), circunstancia no muy técnica y que incluso podría dar lugar a problemas interpretativos. Por ello creemos⁶⁰ que la reforma operada sorpresivamente - ni el propio título lo anuncia- con la Ley Orgánica 5/2003, de 27 de mayo, por la que se modifica la LO 6/85, de 1 de julio del Poder Judicial, la LO 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y la Ley 38/88, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, en los artículos 962, 963 y 964 de la Ley Adjetiva Criminal, parece solventar estas dudas o incongruencias.

Con ello, se modifica el art. 962.1º y se apunta que "al denunciante y al ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en los términos previstos en los artículos 109, 110 y 967 ". La nueva redacción es más congruente con el procedimiento de faltas que la anterior, sobre todo en relación con la asistencia jurídica y su designación de oficio. Prueba de ello es la nueva redacción del apartado 2º de este precepto ("derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado") o la supresión del apartado 2º del art. 963 (designación de abogado de oficio)⁶¹.

En coherencia, también se modifica el art. 964.1º en el sentido de que el "...atestado recogerá las diligencias practicadas, así como el ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado, practicado conforme a los artículos 109, 110 y 967".

Los postulados de los artículos 109 y 110 ya venían recogidos en el art. 771.1º; ahora bien, la novedad o especialidad del artículo 967 nos parece más razonable y coherente. A los denunciantes, ofendidos o perjudicados (y a los denunciados) en las citaciones se les "informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intente valerse."

Una diferencia sustancial con respecto al procedimiento abreviado o juicio rápido por delito la hallamos en que en estos casos la incomparecencia de un testigo (víctima) permite aplicar la sanción del art. 420 ex art. 797.1.4ª (200 a 5.000 euros), mientras que en sede de faltas, según el art. 967.2º, la sanción puede ser de 200 a 2.000 euros. Por otra parte, no encontramos justificación aparente al hecho de que por ejemplo a una víctima indirecta de violencia doméstica que se haya personado en el pleito de faltas, como parte y si tener calidad de testigo, ejerciendo la acción penal y la civil, se le obligue a comparecer (estos derechos o acciones procesales son renunciables) al juicio bajo el apercibimiento de que si no comparece ni alega justa causa para dejar de hacerlo, pueda ser sancionado con la multa indicada. Independientemente de la actitud del Ministerio Fiscal en este tipo de faltas, lo cierto es que la parte personada como denunciante es muy libre ( o al menos debe serlo) de acudir o no el día del juicio y hacer valer o no sus pretensiones jurídico-procesales. A la víctima se la podrá obligar a comparecer en calidad de testigo, pero nunca como parte procesal. La víctima tiene "derecho" (arts. 109 y 110) a ser parte en el proceso, nunca tiene "obligación" de actuar o "comparecer" como parte en el acto de la vista o juicio como parece exigir la literalidad del art. 967.2º.

Respecto al señalamiento inmediato, sea policial (art. 962) o judicial (art.964) y los plazos recogidos en el art. 965 ( "si no fuere posible la inmediata celebración del juicio" ), simplemente recogemos el detalle temporal de que en el caso que nos ocupa la hipótesis del art. 962 exige celebración "inmediata" en el Juzgado de guardia y que en el supuesto del art. 965, "el señalamiento y las citaciones se harán dentro de un plazo no superior a dos días". Aspecto cuyo estudio posponemos para el próximo apartado toda vez que el espíritu y la letra de estos preceptos han sido desvirtuados por una normativa posterior e inferior en rango.

En todo caso, la víctima de violencia doméstica (perjudicado u ofendido) tendrá conocimiento del día, hora y lugar del juicio toda vez que deberá ser expresamente citado por la Policía al efecto según mandato del art. 962.1º en relación con el art. 796.4ª. Ello sin perjuicio del ofrecimiento de acciones de los arts. 109, 110 y 967.

Cuestión diferente es que no nos hallemos ante esta hipótesis, sino que por cualquier razón o motivo deba ser el propio Juzgado quien señale y cite a juicio de faltas de violencia doméstica ( por ejemplo: art. 965). En estos casos, se citará al Ministerio Fiscal, al querellante o denunciante, al denunciado, a los testigos y a los peritos ( arts. 964.3º y 965.2ª); así como "al ofendido o perjudicado" por mor de lo dispuesto en el art. 967.1º, aplicando por analogía y supletoriedad el art. 785.3º y en concordancia con la finalidad y efectividad del ofrecimiento de acciones practicado sobre la base de los arts. 109, 110 y 967. Sin que podamos olvidar la obligación de citar o hacer saber el día, hora y lugar a todos "los interesados", pues si el art. 968 exige esta información en el caso de suspensión y nuevo señalamiento o reanudación, con más razón deberá hacerse saber el día, hora y lugar originariamente señalado.

Altamente positivo nos parece el hecho de que en los casos en que el Fiscal no asista al juicio cuando la persecución de la falta exija la denuncia del ofendido o perjudicado, "la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación, aunque no los califique ni señale pena". Con esta modificación del art. 969.2º in fine se pretende facilitar el acceso a la justicia de las personas legas en derecho y evitar la necesidad de asistir con letrado. Como ya se admitió por el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/1994, de 24 de febrero y 115/1994, de 15 de abril) esta circunstancia puede ser admitida como una acusación exteriorizada y explícita que permite al acusado defenderse de "algo", motivando un debate contradictorio necesario y suficiente para resolver en la sentencia. Nótese que la simple denuncia no goza de estos efectos, sino que se exige la comparecencia del denunciante en el juicio y la ratificación o declaración sobre la misma.

En el caso que no ocupa, violencia doméstica, el Fiscal siempre deberá ser citado y será precisa su asistencia por la propia naturaleza pública de este tipo de faltas, pero el art. 620 mantiene como falta "semiprivada", exigiéndose denuncia de la persona agraviada o su representante legal, las "injurias" leves dentro de este ámbito (art. 153). Esperamos y deseamos que la Fiscalía General del Estado no haga uso de esta posibilidad ( dejar de asistir) en ningún supuesto de violencia doméstica y que los Fiscales cumplan escrupulosamente con el mandato recogido en el art. 105 LECrm y el art. 124 de la CE. Si queremos proteger realmente a la víctima de violencia doméstica que se haya considerado injuriada, empecemos por acudir al juicio.

Debemos recordar que esta peculiaridad procesal o posibilidad calificadora excepcional motivó el planteamiento de alguna que otra cuestión de inconstitucionalidad, resueltas por el Tribunal Constitucional de un modo favorable a la Constitución en la Sentencia 56/1994, de 24 de febrero (doctrina seguida en la 115/1994, de 14 de abril). Es decir, aritméticamente goza del beneplácito constitucional, pero tampoco podemos obviar que la sentencia incluye un voto particular de Gimeno Sendra y la adhesión al mismo de otros tres Magistrados.

En la línea informativa que late en la reforma y en coherencia con lo previsto para los procedimientos seguidos por delito -salvo en el ordinario-, el art.973.2º recoge la circunstancia de que la "sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento", pero con una novedad y es que "en la notificación se hará constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse".

Este revolucionario matiz procesal permite que los "ofendidos y perjudicados" por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, puedan recurrir -apelación- en tiempo y forma la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción. Por si había alguna duda interpretativa, el art. 974.1º la despeja cuando concreta que la sentencia será firme y, por ende, "se llevará a efecto inmediatamente transcurrido el término fijado en el párrafo tercero del artículo 212, si no hubiere apelado ninguna de las partes y hubiere transcurrido, también, el plazo de impugnación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio".

Esta nueva posibilidad concedida a los perjudicados u ofendidos de la falta nos parece injustificada, peligrosa e incompresible. Nos explicamos: si al ofendido y/o perjudicado se les debe realizar el "ofrecimiento de acciones", en sede policial o judicial y además se les debe citar a juicio para que puedan ejercitar sus derechos, en el caso de que éstos hayan declinado esta invitación o posibilidad legal de "mostrarse parte en el procedimiento" o "de comparecer en el juicio", siempre de un modo voluntario, libre y consciente, pues si concurre una causa justificada debe suspenderse el juicio para evitar indefensión, parecen razonable que no se les debe conceder más oportunidades una vez celebrado el juicio y sentenciada la falta con todas las formalidades y garantías procesales. El principio de preclusión ( arts. 202 LECrm. y arts. 4, 134, 136 LECv.) tiene una naturaleza y un fundamento que no se debe perder, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.1º CE) tampoco podemos enterrarlo, el principio de seguridad y certidumbre jurídica tampoco puede ser ajeno a esta materia (art. 9.3º). El oportunismo procesal que atente contra actos o comportamientos procesales anteriores, consumados y asumidos, pasivos o activos, debe estar prohibido. Carece de sentido y comprensión el supuesto donde se llega a una sentencia absolutoria por la ausencia voluntaria, consciente y pasiva del ofendido, y luego pretender una condena, vía recurso, ante la Audiencia Provincial.⁶²

Para huir de estos males, entre otros, que acechan al proceso penal y evitar que el ofendido pueda hacer un mal o no adecuado uso de esta excepcional facultad que el legislador le concede, conviene no perder de vista dos preceptos básicos que velan por la buena fe procesal, prohiben el abuso de derecho y persiguen el fraude procesal: arts. 11.1º.2º de la LOPJ y 4, 247 de la LECv.

Finalmente, el art. 976 en su párrafo segundo ordena actuar, en su caso, conforme a la apelación prevista en los arts. 790 a 792, lo que incluiría, si se diera el caso, la necesidad de cumplir con el mandato del art. 791.2º. Lo que de un modo expreso y literal sí se exige es la necesidad de "notificar (sentencia) a los ofendidos y perjudicados por la falta, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento", exigencia que resulta coherente con la política informativa seguida e impuesta por el legislador en relación con la víctima.

IV. Actividad normativa desde el Consejo General del Poder Judicial

Sabedor el legislador de sus limitaciones normativas, en el propio articulado de la reforma ordena al Consejo General del Poder Judicial que al amparo de lo dispuesto en el art. 110 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 dicte o desarrolle normativa "reglamentaria" con el fin de adaptar y coordinar los servicios de guardia a la nueva normativa procesal penal. De otra parte, el propio CGPJ aprovecha la coyuntura de silencio o deficiencia legal para normar desde su seno aspectos orgánicos y procesales ya propuestos de lege ferenda en su día.

1. ACUERDO Reglamentario 2/2003, de 26 de febrero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se modifica el Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, en lo relativo a los servicios de guardia.

Como hemos manifestado, por mandato legislativo y con la cobertura jurídica del art. 110 LOPJ⁶³ el CGPJ modifica el Reglamento 5/95 con el fin de adaptarlo a la nueva realidad surgida de la reforma procesal penal objeto de estudio. Dedicaremos la atención sólo a aquellos puntos que nos parecen más interesantes desde el enfoque seguido en este trabajo.

El 10 de marzo de 2003, el Boletín Oficial del Estado publicó este Acuerdo que entró en vigor al día siguiente, a excepción, lógica, del sistema de guardias, que entró el 28 de abril de 2003. En el art. 40.1º se intenta precisar lo que "constituye el servicio de guardia", dentro de lo que podemos resaltar: asumir la carga procesal surgida con la implantación de los juicios rápidos (delitos y faltas) y "las medidas cautelares de protección de la víctima".

Adviértase que en este precepto, de naturaleza reglamentaria, se está dictaminando que constituirá objeto del servicio de guardia, verbi gratia, "la celebración de los juicios inmediatos de faltas". Como este detalle chocaría con el contenido de los arts. 184 LOPJ y 201 LECrm., sobre todo pensando en el mes de agosto, el CGPJ enmienda la plana al legislador y decide de motu propio, por medio de un Reglamento interno, declarar que todas estas actuaciones del art. 40.1º "se entenderán urgentes a los efectos del artículo 183 de la LOPJ" con el fin de salvar lo que el legislador olvidó o no quiso modificar.

Sostenemos que la cobertura normativa de que goza el CGPJ con el art. 110.2º.n no confiere o habilita potestad normativa de carácter procesal como para incluso exigir que lo excepcional para la Ley procesal (posibilidad de habilitar, directa o indirectamente) se convierta ahora en la regla general para esta materia. El legislador procesal sigue manteniendo, guarda silencio, las misma reglas en materia de días y horas hábiles y no quiso introducir ningún detalle específico al respecto; por ello aventuramos que el CGPJ podría haberse extralimitado en sus funciones por vulneración del principio de legalidad procesal en su faceta procesal ("...según las normas de .....procedimiento que las mismas -leyes- establezcan, art. 117.3º in fine C E).

La potestad reglamentaria de que goza el CGPJ al amparo del art. 110 LOPJ debe basarse, según este precepto, en "regulaciones de carácter secundario y auxiliar" y con incidencia más gubernativa que procesal. Reiteramos que a nuestro entender y en este punto se ha extralimitado arrogándose, vía indirecta, una competencia normativa de naturaleza o trascendencia procesal que sólo la tiene el legislador.⁶⁴

Igitur, abogamos que para el enjuiciamiento de cualquier tipo de faltas o de delitos, fuera de los días y horas hábiles estipulados por el legislador, será necesaria la habilitación por parte del "Juez o Tribunal" en particular, de un modo expreso y razonado, nunca vía reglamentaria y general desde y por el CGPJ.⁶⁵ Sin perjuicio de recordar el mandato recogido en el art. 6 LOPJ ("Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa").

Se establece en el art. 47 importantes medidas: 1ª un sistema de coordinación entre los Juzgados de guardia y la Policía Judicial en la realización de citaciones ( arts. 796 y 962 LECrm.); 2ª sistema de coordinación de señalamientos para juicios orales entre Juzgados de guardia, Juzgados de lo Penal y Fiscalías de las Audiencias Provinciales; 3ª normas de reparto relativas a los juicios de faltas y la coordinación para el señalamiento de estos entre Juzgados de Instrucción (sobre todo se "invita" a cambiar las normas de reparto locales y que el Juzgado de guardia asuma todas las faltas que le lleguen durante la guardia ); 4ª como no podía ser de otro modo, surgen los protocolos de colaboración -provincial- para lograr mayor efectividad; 5ª tampoco podían faltar las consabidas comisiones mixtas -comunidad autónoma- de juicios rápidos; 6ª finalmente se deja las manos libres y se concede cobertura legal a las Salas de Gobierno y Juntas de Jueces para solucionar con normativa particular y adaptada a su respectivo ámbito los problemas concretos y específicos que puedan surgir en la aplicación e interpretación orgánico-procesal de la reforma.

Pero el CGPJ no se queda ahí, sino que al amparo de lo dispuesto por el legislador que le exige diseñar un nuevo modelo de "servicio de guardia" adaptado a la nueva normativa, también con la cobertura del apartado "ñ" del art. 110.2º LOPJ, reforma este Reglamento 5/95 en lo "relativo a los servicios de guardia". Para ello tiene en cuenta "las peculiares características de los distintos Partidos Judiciales.... el número de Juzgados con los que cuentan, así como la conflictividad que se viene presentando en sus respectivos territorios" y diseña un nuevo servicio de guardia variable. Consciente de esta problemática el propio CGPJ asume que es muy difícil, por no decir imposible sobre todo en partidos judiciales con servicio de guardia de "periodicidad semanal", adaptar a la realidad diaria de los juzgados los idealistas postulados procesales de la reforma. Por ejemplo: celebrar con la inmediatez y celeridad exigidas los juicios de faltas en materia de violencia doméstica. Para ello, desde el CGPJ se enmienda nuevamente la plana al legislador y decide, por ejemplo, que en los partidos judiciales con menos de ocho Juzgados de Instrucción (un alto porcentaje en España) se añada un "octavo" día a la guardia dedicado al "enjuiciamiento de las faltas..."; incluso si este octavo día fuese festivo, podrían celebrarse estos juicios de faltas el "noveno día".

Es decir, al CGPJ no le queda otro remedio, con el fin de cumplir mínimamente con los anhelos prácticos del legislador, que diseñar un calendario procesal diferente. Consecuentemente, la "inmediatez" -plazos- de que se habla en los arts. 962 y 963, sin olvidar el plazo de dos días previsto en el art. 965, pasa a mejor vida: el juicio, en principio, tendrá lugar el octavo o noveno día de la guardia. Independientemente de que los hechos hayan ocurrido el primer día de guardia y que la Policía Judicial haya actuado diligentemente este primer día, el juicio se celebrará el octavo. Por tanto, este Reglamento dispone o innova unos plazos "procesales" ajenos a los legales, incluso conculca los mismos. Aparte de que este Reglamento sea más práctico y más realista que la Ley, por razones de sobra conocidas, lo cierto es que va en contra del espíritu y del articulado de la misma, evidenciando signos de posible ilegalidad.⁶⁶

Finalmente, en su Disposición adicional primera no sólo invita ( como lo hace en el art.47.6º -"podrán"-) sino que el propio CGPJ ordena ("adaptarán") a las Juntas de Jueces y a las Salas de Gobierno que modifiquen las normas de reparto "...a fin de que el contenido de las mismas permita la tramitación de juicios rápidos y el enjuiciamiento inmediato de las faltas en el Juzgado de Guardia". Al amparo del art. 110.2º.ñ y al objeto de concentrar la máxima actuación de los juicios rápidos en el Juzgado de guardia, ganando en celeridad, el CGPJ "exige" o impone este cambio en la normativa de reparto que tendrá su trascendencia orgánico-procesal.⁶⁷

Respecto a la expresa mención efectuada en el nuevo art. 59.ter a los "Juzgados de lo Penal" en relación con el artículo 800.3º LECrm. y los períodos de vacaciones anuales, simplemente damos por reproducido lo dicho con anterioridad respecto a los días y horas hábiles y su posible habilitación.

2. INSTRUCCIÓN 3/2003, de 9 de abril, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, sobre normas de reparto penales y registro informático de violencia doméstica.

Constituye una constante que antes de acometer un problema es necesario tener un conocimiento exhaustivo del mismo; es decir, estudiarlo, si es posible, desde una doble vertiente: cuantitativa y cualitativa, para posteriormente aplicarle un tratamiento especializado o específico. Esto mismo nos ocurre o se ha pretendido con el fenómeno socio-jurídico de la violencia doméstica.

Así, desde que se aprobó la reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LO 14/99- con el fin de perfeccionar el tratamiento orgánico, procesal y penal de este fenómeno delictivo se pretendieron buscar soluciones desde todos los ámbitos y con el más variado carácter. Por lo que incumbe al Consejo General del Poder Judicial, una de las innovaciones más importantes fue potenciar o sugerir la implantación de los "Juzgados especializados en asuntos de violencia doméstica".

Los antecedentes⁶⁸ se remontan al Acuerdo de la Junta de Jueces de Elche ( 20 de noviembre de 1998, en el sentido de atribuir al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Elche todos los asuntos de malos tratos entre parejas, con exención de otros repartos), que fue rechazado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( 2 de diciembre de 1998) al entender que ello implicaba una verdadera atribución de especialización de un Juzgado (Mixto nº 5) cuando para ello debía haber separación de jurisdicciones. Decisión que fue recurrida por el Juez Decano de Elche alegando que no era "especialización", sino un "reparto especial". El Pleno del CGPJ (6 de octubre de 1999) resolvió desestimar el recurso, pero éste sirvió para encender la mecha que iba a conducir al Acuerdo definitivo del Pleno del CGPJ de fecha 1 de diciembre de 1999 por el que se acordaba, sobre la base del art. 98 de la LOPJ, la especialización de los Juzgados nº 5 de Elche, nº 5 de Alicante y nº 4 de Orihuela, en materia de malos tratos.

Esta novedad orgánico-procesal de atribuir con carácter exclusivo a un Juzgado de Instrucción el conocimiento de ciertos asuntos penales y en especial "la instrucción de las causas por los delitos de violencia doméstica a que se refiere el artículo 153 del Código Penal y el conocimiento y fallo de las faltas de violencia doméstica tipificadas en los artículos 617 y 620 del mismo Código, así como la adopción en su caso, de las medidas contempladas para estos delitos y faltas en el artículo 57 del Código Penal..." ha tenido sus alabanzas y buenos presagios,⁶⁹ pero al final, por razones varias, la idea no ha sido tan positiva.⁷⁰

Una alternativa a los "Juzgados especializados" en esta materia consiste en modificar las normas de reparto para que todos los asuntos penales referidos a la misma víctima o al mismo agresor confluyan en el mismo Juzgado. Con ello ganaremos, entre otras cuestiones, en conexidad (arts.153 y 173 C.P.), mayor conocimiento de causa y de las circunstancias concurrentes, así como una mayor seguridad y eficacia en la aplicación de medidas cautelares; aunque como contrapunto perdamos objetividad, imparcialidad y surja una cierta deformación profesional o rutina jurídica.

Dentro de esta medida orgánica-procesal, existen dos modelos. Uno primero que toma como referencia la "víctima". Aplicado en los Juzgados de Fuenlabrada,⁷¹ el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (6 de abril de 2000) aprobó una norma especial de reparto sobre violencia doméstica. Es decir, los Juzgados se especializan, por antecedentes, en una o varias "víctimas concretas", asumiendo todos los procesos en que coincida la misma. Otro modelo diferente toma como punto de conexión para el reparto y la especialización al denunciado/a ("mismo autor de los hechos"); así es el caso de la norma de reparto aprobada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (25 de julio de 2000) para el partido judicial de Barcelona.

Como ayuda y complemento de estas medidas surge la necesidad de conocer y coordinar datos y para ello nada mejor que centralizar los mismos en "Registros de Violencia Doméstica". El primer paso básico y necesario fue la Circular 1/98 de la Fiscalía General del Estado sobre la creación de estos registros y su relación con l