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El estatuto de las víctimas ante el tribunal penal internacional | |
De: Victoriano Perruca Albadalejo
Fecha: Enero 2005
Origen: Noticias Jurídicas
En el Preámbulo del Estatuto1 de Roma, Tratado por el que se instituye (art.1) esta Corte (en adelante TPI), se tiene en cuenta que en el siglo XX “millones de niños, mujeres y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad”.
Según Regla 85, letra a), de las Reglas2 de procedimiento y prueba se entiende por “víctimas” las personas naturales que hayan sufrido un daño como consecuencia de la comisión de algún crimen de la competencia3 de la Corte así como, según la letra b), las organizaciones o instituciones que hayan sufrido daños directos a algunos de sus bienes que esté dedicado a la religión, la instrucción, las artes, las ciencias o la beneficiencia y a sus monumentos históricos, hospitales y otros lugares y objetos que tengan fines humanitarios.
El castigo de esos crímenes, se dice, contribuye a la prevención internacional de su posible comisión posterior, motivo por el cual se estipula el “deber estatal” de proceder penalmente contra sus responsables en la medida en que -con el ejercicio de las jurisdicciones nacionales- también se reafirman los propósitos y principios de la Carta de San Francisco, esto es, principalmente la búsqueda de la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad.
Prima facie las cuestiones prácticas que, por ejemplo, en el foro doctrinal del Derecho Internacional Público se pueden plantear en torno a la temática que aquí nos trae se cifran en saber si ¿es la complementariedad (subsidiariedad) de intervención del TPI, respecto de las jurisdicciones nacionales, un seguro de protección de tutela judicial efectiva para las víctimas?, ¿pueden éstas ejercer la acusación particular en las jurisdicciones nacionales y, por tanto, preferir4 antes el Juez local?, ¿cómo sería su intervención en otros foros judiciales internacionales Ad Hoc?, ¿cuáles las razones de su diferencia en su caso?, ¿Pueden sustituirlas alguna entidad y en calidad procesal de qué?, ¿cuál sería la garantía de su representatividad?, etc.
A pesar de su complementariedad respecto a la jurisdicción nacional, toda víctima de un crimen de genocidio, de lesa humanidad, de guerra o de agresión (art.5.1), de los que hoy sólo son operativos para el TPI los tres primeros, tiene la garantía de que el TPI es una institución permanente (art.1) relativamente5 onusiana y, a la vez, facultada para ejercer su jurisdicción en cualquier Estado (arts.4.2 y 11.2 y 12.3) sobre personas respecto de tales “megadelitos”6 (que ya se encuentran así internacionalmente también tipificados).
La víctima por sí sola no tiene capacidad procesal de obrar para, en ejercicio de la competencia del TPI (art.13), remitir directamente (denunciar) una situación de comisión criminal.
Teniendo en cuenta que en el TPI no hay una jurisdicción universal sino que, salvo el caso excepcional de actuación del Consejo de Seguridad, está supeditada en principio a cualquiera de los dos cumplimientos de los nexos jurisdiccionales (“condiciones objetivas de procedibilidad”) previstos en el art.12.2 ( que “El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el crimen se hubiera cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrícula del buque o la aeronave”, o “El Estado del que sea nacional el acusado del crimen” sean Estados Partes del TPI), la única forma en que bajo la forma de denuncia penal propiamente dicha puede serle llegada la notitia criminis es a través de un Estado Parte, el Consejo de Seguridad o el Fiscal. A nuestro juicio este último, por estar sujeto al principio de legalidad, es en la práctica probablemente el más plausible de todos los que sí tienen esa capacidad procesal, a no ser que la víctima lo sea de un delito donde el perjudicado sea también el Estado (pensar sobre todo en los casos donde la víctima lo es en calidad de representante de aquél) y la propia comunidad internacional.
En relación a este último aserto transcrito en cursiva nos preguntamos: ¿No lo es siempre7 al tratarse de delitos tan graves en la medida en que forma parte de la comunidad Internacional?
Si la respuesta es afirmativa, y creemos que así debemos responder, la consecuencia es que cualquier Estado de Derecho que fuera digno de tal nombre (por saber cuál es su deber estatal), para conseguir el castigo del culpable y evitar la impunidad no sería necesario llegar al extremo de que fuese la propia víctima o su familia quien remitiera la situación al Fiscal del TPI, sino que el propio Estado perjudicado del que aquélla sea nacional, ya sí con capacidad procesal de obrar, denunciara en su caso (atendiendo a los antes referidos nexos de jurisdicción) expresamente (y por lo menos) al TPI la situación para, además, velar por los derechos de todas sus víctimas hasta la extenuacion. De lo que se sigue que si la víctima ha remitido al Fiscal del TPI la situación es porque puede haber algún caso (que haberlos haylos) donde a su juicio la vía gubernativa o judicial estatal no ha hecho nada para ello, esto es, que su Estado por sí mismo no ha acudido a reparar la impunidad por el principio de universalidad u otros recursos procesales en su Derecho interno previstos (la extradición o, en su caso, el principio grociano “aut dedere aut iudicare o punire)”. Y sin perjuicio de que fuera Parte del Estatuto, que también por sí mismo ese Estado es una vía que puede8 agotar. Ello sería síntoma, siempre a nuestro juicio, del poco respeto que, no ya a las (en su caso) inactivas ONGs, sino que a ese Gobierno, o a las instancias judiciales estatales también en su caso, le podrían merecer los derechos de cualquiera de sus conciudadanos que pudieran ser víctimas de las atrocidades por ellas directamente sí sufridas.
Por tanto, para suplantar su falta de capacidad procesal de obrar es vital, de nuevo siempre a nuestro juicio, el adecuado ejercicio de la acción penal de al menos un perjudicado, así entendemos que el Estado. Suele ocurrir además que, según legislación estatal, en la mayoría de las ocasiones la víctima sí tenga capacidad procesal de obrar y ejerza la acusación particular, por lo que puede ocurrir, ya de entrada, que teóricamente un juicio estatal reúna de por sí una mejor tutela procesal de los derechos de las víctimas que respecto a la prevista en el TPI. Se puede conseguir Justicia sin tener por qué llegar al TPI si ese país está en mínimas condiciones de poder ejercer, por ejemplo, el principio de jurisdicción universal que, en nuestra legislación, lo tenemos recogido para determinados delitos en el art.23.4 de la LOPJ de 1985.
A mayor abundamiento, si quien fuera autor material del delito en el momento de su comisión se tratase de un menor de dieciocho años, según el Estatuto (art.18), el TPI no sería competente; y la realidad dice que, por ejemplo, hoy en materia de inmigración ilegal hay mafias que por la vía de la inducción se sirven de ellos para el trabajo de hacer de patronos de pateras con el fin de conseguir en su caso la impunidad de quien, en realidad, es su autor mediato. Esta “fuga” de aguas en el barco -nunca mejor dicho- de su jurisdicción, y su falta de pena a un menor con perjuicio de falta de resarcimiento al menos moral para la víctima, también podría ser al menos “achicada” con el ejercicio efectivo de la jurisdicción estatal y su aplicación de la ley del menor y de “la culpa in vigilando”.
Por otro lado, observamos que la jurisdicción del TPI no interviene todavía9 actualmente en casos de terrorismo y narcotráfico, ni cuando el Estado del que fuese nacional la víctima no fuese Parte10 y no se cumplan los nexos citados, toda vez que el espíritu del constituyente del TPI fue respetar la soberanía estatal y, se dice11, teóricamente existen mecanismos alternativos de tipo político para obligar a un Estado al respeto de los derechos humanos (Cap.VII de la Carta de Naciones Unidas, ex art.41), lo que no quita que se puedan producir casos de auténtica impunidad por muchas y variadas razones: por interés político distinto de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, con el poder que les da su derecho de veto; por falta de su publicidad en Estados de tercer mundo, sólo conocidos desde el momento en que ya alcanzan un grado notoriamente alarmante; o por la ocultación de la trama propia de la actividad criminal (su clandestinidad).
Incluso lo vemos, aquí sí, diariamente en el caso de Iraq. Todo el que se encuentre allí puede ser en su caso víctima indefensa ante el TPI de un delincuente iraquí o de otro norteamericano, principales implicados del reciente conflicto, porque ninguno de ambos países son Estados Parte del TPI hasta el momento. Por otro lado, quizás en la mentalidad de la autoridad judicial competente del país de esa víctima el mero hecho de que ese Estado no forme parte del TPI, y a pesar de que se sea consciente de que haya una parodia de juicios locales para situaciones donde sí es muy factible que las víctimas (por lo menos los no nacionales) de ese país no tengan garantizada la expectativa de que se cumpla una Justicia efectiva para la persecución de culpables, bien por su colapso, bien por la situación del país, anula la mínima posibilidad de que el Estado de nacionalidad de la víctima ejercite en la práctica el principio de jurisdicción universal, la solicitud de extradición o la exigencia de cumplimiento real del principio “aut dedere aut iudicare( o punire)”; es decir, por el hecho de que, precisamente con más razón, a nuestro juicio tendrían que aplicarse tales recursos procesales de nuestra legislación para evitar la más que segura impunidad del culpable.
Pensemos, por ejemplo, respecto a esta situación aquí criticada el caso de los damnificados por la emboscada de nuestros agentes (funcionarios) del CNI en Noviembre del 2003 en una carretera bagdadí, donde a nuestro juicio un perjudicado a nivel Internacional es España; así se manifiesta el perjuicio en el detrimento de la confianza de seguridad jurídica de sus soldados en Misiones o del personal civil que sigue a las Fuerzas Armadas en Ellas y, por extensión, hasta de la propia Comunidad Internacional cuando ve que aquellos que realizan Misiones de Paz pueden así no tener garantizada ningún tipo de inmunidad en la práctica por culpa no ya de la admisión legal12 de la figura del guerrillero irregular, si no, precisamente por su ambigüedad, del auténtico terrorista, sino de la inactividad estatal por rebatir internacionalmente esa postura y en defensa de perseguir una tutela judicial efectiva de los suyos. Ello por ser España la perjudicada, según nuestra opinión13, en un caso de terrorismo en un conflicto bélico formalmente finalizado, o si así se interpreta, cuando menos en el contexto de una guerrilla donde nuestros “espías”, item mas, no todos fueron pasados por las armas ni tampoco le fueron respetados los mínimos derechos humanos exigibles en virtud de la cláusula (o preámbulo) Martens (art.3 común de los cuatro Convenios de Ginebra de 12.VIII.1949). A diferencia de lo ocurrido con el triste suceso del Yakolev-42, y en cuanto a la conciencia social, es lógico que nos podamos preguntar: ¿dónde están las ONGs de la sociedad civil?, ¿dónde nuestra Audiencia Nacional? Quizás no sea un “caso estrella”…, o, por el contrario, ante la observancia de una total y cínica ausencia de denuncia pública y social por el reclamo de su justo castigo, quizá nos dé razones como para pensar una de dos: que la “bomba” política que una iniciativa judicial española a ejercer en tal sentido sería hoy socialmente quizá antipopular o peligrosa, o bien que sería una postura contraria a la ideología notoria de un Juez como el actual (D. Baltasar Garzón) de la Audiencia Nacional por cuanto que, en la trayectoria de su carrera personal y sin perjuicio de su labor en el caso GAL, tuvo un período de inscripción y ejercicio político en un partido de tal índole que se ha manifestado claramente contrario a una guerra como la de Iraq; es decir, llevarnos a la conclusión, en definitiva, de que ante ese callejón sin salida a que nos lleva la observación práctica como la que se ha apreciado en esta reflexión la Justicia está, de hecho y no de Derecho, a veces supeditada al vaivén de la oportunidad simplemente política, del miedo o del gusto social ocasional.
El realismo del orden internacional mundial y de la política también nacional es lo que provoca como resultado el que, a nivel práctico, en la ciencia penal haya víctimas de primera y segunda división no sólo en función de su distinta nacionalidad, o de la coyuntura política de su propio país, sino de las potencias que, en su caso, estén implicadas en un conflicto como el que hemos puesto como ejemplo; o por considerar que no cabe el terrorismo hasta en un contexto de situación bélica. A nuestro juicio esto último es un absurdo de la Justicia “universal” que se pretende. Con el añadido sociológico, además, no sólo del problema de los crímenes de guerra, sino de los crímenes de lesa humanidad -independientemente14 de que haya o no conflictos bélicos-; así pensemos en el problema de la inmigración ilegal y de que el “efecto llamada” genere empíricamente querer “vivir a la europea”, esto es, pretender en consecuencia una doble o nueva nacionalidad que, a su vez, al ser muchas veces lógicamente denegada (los “sin papeles”) puede ser fuente o catalizador también de nuevos conflictos futuros (terrorismo internacional) como los que hoy, entre muchas y variadas causas (que, además, ni siquiera sepamos por estar todos quizá también inmersos en una violencia estructural15), ya podemos percibir en su padecimiento hasta los que en su propia “casa” no han tenido ese problema pese a haber sido, de origen, nacionalmente también una mayoría inmigrante (recordemos el 11-S).
Por otro lado, además de que, por lo menos según cierto sector doctrinal16, se entiende que el actual Derecho Internacional de los conflictos armados contiene por sí mismo una obligación de establecer jurisdicción universal incluso sobre los criminales de guerra, si nos atenemos en ese contexto ambiental al art.10 de la Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y el personal asociado, de 9.XI.94, a la que el Reino de España está adherido por Instrumento17 de ratificación de 11.XII.97, bajo la rúbrica de “establecimiento de jurisdicción”, además del deber de notificarla al Secretario General de Naciones Unidas y de no excluir ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con la legislación nacional, entre las condiciones objetivas de procebilidad o nexos de jurisdicción para que un Estado active el principio de jurisdicción universal con ocasión de una Operación de Paz ONU requiere:
a) Para la adopción de medidas necesarias de su
conocimiento con carácter obligatorio por un
Estado distinto al del lugar de los autos: ora que el delito se
cometiese en el territorio de ese Estado o a bordo de un buque o
aeronave matriculado en ese estado, ora que el presunto culpable sea
nacional de ese Estado.
b) Para la adopción de medidas de
su conocimiento, ya con carácter ahora sólo
potestativo, que el presunto culpable sea un apátrida
residente habitual de ese Estado, que la víctima sea
nacional de ese Estado, o que sea cometido en un intento de
obligar a ese estado a hacer o no hacer alguna cosa.
Siguiendo -ya en un terreno más concreto de nuestra temática- con la posibilidad de actuación de las víctimas en el TPI el art.15.3, segundo inciso, sí dice que sólo después de que el Fiscal haya concluido que existe fundamento para abrir una investigación y así haya presentado la presentación de su petición de autorización al respecto, “las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba”, ello sin perjuicio de que con anterioridad, y por haberlo dispuesto el Fiscal (art.53.3.b) en el inicio de su investigación preliminar, pueda a su instancia haber sido citado en calidad de compareciente ante Él para ser interrogado, de la misma forma que los testigos o las personas objeto de investigación en su caso. Sólo en caso de que con ello se ponga en peligro la integridad de la investigación o la vida o bienestar de las víctimas y los testigos el Fiscal podrá decidir que el interrogatorio no se haga.
En cualquier caso tiene derecho procesal (1) a que su información y levantamiento de actas del interrogatorio queden protegidas confidencialmente (Art.53.3.e y Regla 46), significando que (2) puede estar acompañado de letrado, que (3) cabe su renuncia expresa y constatada en acta, y que (4) se prevé la posibilidad de la grabación de su interrogatorio (Regla 112) en este supuesto de forma imperativa, aunque como incidencias del interrogatorio (5) cabe su oposición y entrevista previa y privada separada al respecto con su abogado, (6) su suspensión debidamente constatada para su posterior reanudación, (7) la aclaración de su declaración al final y, asimismo, (8) que se haga constar la duración de la diligencia obteniendo copia debidamente sellada.
Según la Regla 49 el Fiscal se asegurará con prontitud de evitar todo peligro para su seguridad, bienestar e intimidad, lo cual redundará además en la integridad de las investigaciones o acusaciones, dándosele a la víctima en la misma notificación de citación la posibilidad de presentar información adicional sobre la misma situación cuando haya hechos o pruebas nuevos. El grupo de víctimas del que a lo mejor la víctima pueda formar parte y la Dependencia de Víctimas y testigos tendrán función meramente auxiliares de asistencia cuando así lo recabe el Fiscal potestivamente y según su criterio correspondiente.
Incluso después de las observaciones, ya ante la Sala de Cuestiones preliminares, ésta puede celebrar una audiencia (Regla 50.4), debiéndole notificar -una vez celebrada- la decisión a las víctimas que las hayan formulado. La posibilidad de negativa de iniciar una investigación, no obstante, y dejando a un lado el excepcional supuesto previsto en el art.16 del Estatuto (suspensión de la investigación o enjuiciamiento a instancia del Consejo de Seguridad), ya podría en su caso haber sido adoptada con anterioridad por el propio Fiscal, que no la citada Sala jurisdicente, puesto que el art.15.6, así lo avisa siempre que su conclusión sea la de que la información presentada “no constituye fundamento suficiente” para una investigación, y así lo informará a quienes la hubieren presentado, a no ser que nuevos hechos o pruebas le hagan cambiar su criterio.
Según el segundo inciso del art.19.3 del Estatuto las víctimas, al igual que los remitentes de la situación, y a diferencia del acusado, “en las actuaciones relativas a la competencia o la admisibilidad podrán presentar asimismo observaciones a la Corte”, si bien, al acusado se le permite con posterioridad impugnar normalmente una sola vez (art.19.4) la admisibilidad de la causa o de la competencia por la Corte, bien antes del juicio o a su inicio, o recurrir por ello en apelación a la Sala de Apelaciones sólo una vez confirmados los cargos.
La víctima, al no ser parte procesal, no puede recusar magistrados (art.41 a sensu contrario), teniendo como única alternativa para poderlo conseguir la vía indirecta de sugerirlo al Fiscal, por lo que no depende de ella su propuesta. Por otra parte, la relación que la víctima pueda tener con el Fiscal no debe ser la de estar esta figura al sometimiento de instrucciones de aquélla porque, además de actuar de forma independiente (art.42.1) el Estatuto dispone expresamente que “los miembros de la Fiscalía no solicitarán ni cumplirán instrucciones de fuentes ajena a la Corte” o que (art.42.7) “El Fiscal o fiscales adjuntos no participarán en ningún asunto en que, por cualquier motivo, pueda razonablemente ponerse en duda su imparcialidad”, no teniendo la víctima tampoco capacidad procesal de parte para proponer por ello su recusación.
Esta vía indirecta, a nuestro juicio, en última instancia deja procesalmente a la víctima un tanto indefensa y discriminada con respecto sobre todo a la figura del acusado, quien como vimos también puede recusar magistrados, o a expensas de que el Fiscal sólo pueda ser recusado por aquél y sin tener derecho aquí a realizar ni siquiera ninguna observación sobre esa cuestión, toda vez que ésta la hará el propio Fiscal afectado (art.42.8.b). Quizá la única vía que tenga para contrarrestar esa desventaja en su caso sea la de recurrir a la Dependencia de víctimas y testigos de la Secretaría (art.43.6), si bien la consulta con la Fiscalía al respecto parece obligatoria, al menos como trámite preceptivo y entendemos que, por lógica, no vinculante. No obstante, el Estatuto prevé el deber del Fiscal (art.54.1.b) de adoptar medidas adecuadas para asegurar la eficacia de la investigación, a cuyos efectos debe también de respetar, por un lado, los intereses y circunstancias personales de las víctimas, así su edad, género, salud, la naturaleza del crimen, en particular el de violencia sexual, violencia por razón de género y violencia contra niños, y por otro (art.54.1.c), respetar plenamente sus derechos como persona, es decir, a nuestro juicio también la voluntad de las víctimas o de su representante legal en su caso.
Durante la fase de investigación y enjuiciamiento la víctima que haya sido citada por el Fiscal previamente a comparecer por motivo de recabar una prueba de oportunidad única, “a menos que la Sala de Cuestiones Preliminares ordene otra cosa”, tiene en virtud del art.56 el derecho de poder pedirle al Fiscal que le proporcione la información correspondiente “a fin de que pueda ser oída”, esto es, un derecho a la audiencia posterior y con información facilitada por el Fiscal. Entendemos, por tanto, que esa audiencia lo es ante el Fiscal y con permiso otorgado para ello por la Sala de Cuestiones preliminares, toda vez que no deja de ser su declaración una prueba más. No obstante, en este caso el acusado puede ignorarlo y no se contempla un derecho inmediato a la contradicción, por lo que para no dejarle indefenso debería de dársele ese derecho al menos en fase posterior y prever por el Fiscal o la Sala de Cuestiones preliminares que ello pueda ser posible. En caso contrario, en juicio y por ponderación de la Sala de Primera Instancia podría ser una prueba no admisible para su práctica por aplicación de lo dispuesto en el inciso final del art.69.2, esto es, salvo que la medida de declaración testifical no redunde en perjuicio de los derechos del acusado ni sea incompatible con éstos, bien por haber sido obtenida como resultado de una violación de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas (art.69.7), bien porque (a) esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de la prueba, o (b) su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él, o en cualquier caso se considere también impertinente con arreglo al art.69.8. y con arreglo a esa razón.
Asimismo, creemos que a través del Fiscal, la Secretaría de la Corte o la Dependencia de víctimas y testigos la víctima puede dirigirse a la Sala de Cuestiones preliminares a fin de que ésta potestativamente, cuando así lo considere necesario (art.57.3.c), le asegure su protección y el respeto a su intimidad, o le adopte fomus bonus iuris la medida cautelar que solicite contra el acusado, así la de un decomiso, y que en última instancia le redunde en su beneficio (art.57.3.e).
Entendemos que tras la entrega de una persona detenida a la Corte o su comparecencia voluntaria ante ésta en calidad de implicado o sospechoso, respecto a la audiencia de confirmación de cargos antes del juicio prevista en el art.61 del Estatuto, y aunque diga que aquélla “se celebrará en presencia del Fiscal y del imputado, así como de su defensor”, no prohíbe que pueda estar presente la víctima o su representante legal (utilizando, en caso necesario, tecnologías de comunicación), por lo que atendiendo a lo dispuesto en el último inciso del número 5 del mismo precepto (“(…) y no será necesario que llame a los testigos que han de declarar en el juicio”), aunque no lo diga expresamente, la víctima tendría a sensu contrario derecho a pedir su presencia con carácter facultativo y a través del Fiscal o la Secretaria de la Corte, al menos, en calidad de testigo y como una prueba más a valorar por la Sala en orden a la confirmación de los cargos contra el acusado.
En la práctica hay que tener en cuenta el principio general de la Regla 86, esto es, que una Sala, al dar una instrucción o emitir una orden y todos los demás órganos de la Corte al ejercer sus funciones con arreglo al Estatuto o a las Reglas, tendrán en cuenta las necesidades de todas las víctimas y testigos de conformidad con el art.68, en particular los niños, las personas de edad, las personas con discapacidad y las víctimas de violencia sexual o de género, y, por otro lado, que según la Regla 89 , para formular sus opiniones y observaciones, las víctimas o una persona que actúe con su consentimiento o en representación de ella en caso de tratarse de un menor o incapaz, deberán de presentar su solicitud escrita al Secretario de la Corte, que la transmitirá a la Sala que corresponda, dando copia de ella al Fiscal y a la defensa, que tendrán derecho a responder.
Ya en el juicio, al estipular cuáles son las funciones y atribuciones de la Sala de primera instancia, el art.64 estipula que además de tener que velar por que el juicio sea justo y expedito tendrá debidamente en cuenta la protección de las víctimas (Puntos 2 y 3, letra e), protección cuya forma viene desarrollada en la Regla 87. Cualquier medida que al respecto se adopte, que podrá serlo con una audiencia a puerta cerrada, la Sala deberá previamente haber recabado su consentimiento y deberá respetar el principio de contradicción al Fiscal y a la defensa cuando la medida haya sido solicitada por la propia víctima, solicitud que además puede hacerla en sobre sellado, forma en la que también se le dará cumplida respuesta.
El contenido de la medida, dejando a un lado las especiales de la Regla 88, puede consistir en borrar su nombre del expediente público de la Sala para evitar su identificación y puesta en peligro, que se prohiba al Fiscal, a la defensa o a cualquier otro participante en el procedimiento divulgar una determinada información a un tercero, que su testimonio se preste por medios especiales (p.ej. en televisión por circuito cerrado y distorsionando la voz), o que se utilice un pseudónimo o la sesión a puerta cerrada.
La posibilidad que la víctima tiene para interrogar a un testigo la tiene nombrando a un representante legal. Éste debe de pedir expresamente ese deseo de conformidad con la Regla 89 y con expresa solicitud a la Sala (Regla 91, letra a)), que, en caso de admitirse y antes de resolver, la Sala podrá pedirle que presente su pliego de preguntas para que, a continuación, por lo menos el Fiscal formule observaciones, pudiendo recibir instrucciones de la propia Sala acerca del orden y la forma en que se harán las preguntas. En cuanto a los derechos de notificación de las víctimas vienen desarrollados en la Regla 92 a cuya lectura simplemente nos remitimos para evitar aquí su reproducción.
Según el art.65.4, a modo de protección reforzada y por vía indirecta, la Sala de Primera Instancia, teniendo en cuenta el particular interés de la víctima, puede pedir al Fiscal la presentación adicional de pruebas (similar a las diligencias procesalmente -LEC- subsidiarias de “mejor proveer” en el Derecho español) para conseguir una presentación más completa de los hechos de la causa.
En cuanto a la protección de las víctimas hay que destacar las precauciones del Estatuto de un juicio justo: El art.68 prevé expresamente en el último inciso del primer punto que las medidas que se adopten al respecto “no podrán redundar el perjuicio de los derechos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos”, expresión que asimismo recalca otra vez en su punto 3 cuando tenga en cuenta las opiniones y observaciones de las víctimas, o, ya en la práctica de la prueba, en el inciso final del art.69.2. sobre su rendición y el art. 69.7 letra b) en cuanto a su admisión.
Respecto a la reparación de las víctimas éstas pueden pedir ya a la Sala de Cuestiones preliminares que solicite determinar medidas al respecto (Regla 99). El art.75 prevé con carácter imperativo que la Corte deba de establecerla incluyendo la restitución, la indemnización y la rehabilitación a la víctima o su causahabiente, de forma que sobre esas bases determinará el alcance y magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios sufridos. Asimismo indicará, previa solicitud (en la forma que se contempla en la Regla 94 y al comienzo del juicio),o excepcionalmente de oficio (en la forma que se contempla en la Regla 95), también los principios de sus fundamentos decisorios.
La indemnización, individual o colectiva, podrá hacerse efectiva a través del condenado, del Fondo Fiduciario u otros recursos (Regla 98) y, antes de que adopte su decisión, la Corte podrá solicitar y tener en cuenta de la víctima las observaciones que le formule así como el Dictamen de sus peritos designados con previa solicitud al respecto (Regla 97). Todo ello sin perjuicio de sus derechos con arreglo al derecho interno o internacional y cabiendo la renuncia expresa a la reparación (letra b) de la Regla 95), así como su publicidad por el Secretario, el cual tendrá en cuenta para ello la información presentada por el Fiscal, en la medida de lo posible, y la posible ayuda de Estados Partes y de organizaciones intergubernamentales al efecto.
En materia de recursos las víctimas no pueden apelar por sí solas el fallo absolutorio o condenatorio o de la pena al no tener la cualidad de parte, pudiéndolo hacer el Fiscal.
No obstante, el art.82.4 si le otorga a las víctimas, a través de su representante legal, una facultad procesal expresa de poder apelar la decisión por la cual se conceda reparación.
Este recurso, por aplicación de la regla 150, lo podrá interponer en el plazo de treinta (30) días siguientes a la fecha en que el apelante sea notificado de la decisión, aunque de haber fundamento suficiente y, así también lo entendemos por no parecer que exista prohibición, previa su solicitud, si no la de las partes, la Sala de Apelaciones podrá prorrogar ese plazo. La apelación será presentada al Secretario, de forma que cualquier incumplimiento de estos requisitos para su interposición, por aplicación del punto 4 de la regla aquí glosada, la decisión de la Sala de Primera Instancia cobrará carácter definitivo.
En cuanto al procedimiento del recurso hay que tener en cuenta que normalmente se tramitará por escrito, a menos que la Sala de Apelaciones decida celebrar una Audiencia y que la apelación será tramitada en la forma más expedita posible, pudiendo caber que se pida que el recurso lo sea con carácter suspensivo de la decisión que se recurre o que se pida su desestimación en cualquier momento antes de dictarse sentencia.
Por último, cuando en materia de cooperación internacional y asistencia judicial la Corte la requiera de un Estado Parte, el art.87.4 prevé que pueda solicitar que toda información comunicada en virtud de la presente Parte sea transmitida y procesada de manera que se proteja la seguridad y bienestar físico o psicológico de las víctimas y sus familiares, al igual que los testigos. Esta protección, en relación con otras formas de cooperación, también se contempla a nivel mas genérico en el art.93.1 letra j).
La doctrina18 señala que el Fiscal tiene dos riesgos en su labor como consecuencia de su monopolio de la acción penal en el TPI:
Una es que, como cualquiera le puede aportar información dependa en exceso de grupos de presión (ONGs, etc), más si cabe cuando puede dirigirse a la Sala de Cuestiones preliminares para reiterar sin límite la denuncia de un mismo hecho; es decir, como si tratase -intoxicando su función- de ser sólo una posible parte procesal en el Estatuto inexistente: el de una acusación particular.
Esta es una razón con peso por la que a nuestro juicio debería de haberse admitido en el Estatuto esa institución procesal. De hecho no somos los únicos, sino que ya desde el XV Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal que tuvo lugar los días 5 a 10 de Septiembre de 1994 se pronunció en ese sentido al manifestar sobre la víctima en su tercera Resolución que “la persona que se considere afectada por una infracción debería tener la posibilidad de constituirse, en su caso gratuitamente, como parte “acusadora” (“parte civil” o “acusador particular”), de solicitar al tribunal la reparación material o moral y de hacer controlar por un tribunal u otro órgano independiente la negativa de los órganos estatales de perseguir o de instruir un proceso contra el autor del correspondiente delito (...)”. Debe tenerse en cuenta que, como señala GÓMEZ GUILLAMÓN19 en el borrador del Proyecto inicial de Estatuto sólo podía denunciar un Estado Parte y el Consejo de Seguridad, mientras que la posterior contemplación de la figura del Fiscal tal como está hoy regulada en el Estatuto fue fruto de la actividad de las ONGs -asi Amnistía Internacional- y, en España, hubo proposiciones no de ley de IU y CiU.
Por su parte, CONCEPCIÓN ESCOBAR HERNÁNDEZ20 subraya que la dimensión internacional del TPI no puede ser soslayada y se manifiesta en el plano axiológico y teleológico, así como en la configuración del Estatuto como Tratado internacional y la configuración de la Corte como organización internacional. No se trata tan sólo de reprimir comportamientos especialmente graves, sino de reprimir comportamientos que en sí mismos constituyen un ataque contra valores esenciales del ordenamiento jurídico internacional, que -en tal calidad- son dignos de protección per se, con independencia de que dicha protección se contemple o no en los sistemas jurídicos internos. Ese elemento teleológico ha tenido consecuencias en el Estatuto que afectan al desarrollo del proceso. Nosotros entendemos, en relación con las consecuencias a las que se refiere la ilustre catedrática, que entre ellas está para las víctimas su falta final de capacidad procesal de obrar para ser parte en el TPI.
Y la otra consecuencia del monopolio de la acción penal por el Fiscal, en su reverso de la anterior, consiste en que si el Fiscal no hiciera caso a la presión mencionada considerando que en aplicación del art.61 no hay merecimiento del caso en su investigación por “no redundar en interés de la justicia”, podría ocasionar la crítica interesada y excesiva a su figura.
En suma: Por un lado, el diseño jurídico en la equidad del sistema del TPI se resiente de crédito social por culpa de ese monopolio del Fiscal en la acción penal. Creemos que no es conveniente para el TPI que el Fiscal pueda encontrarse en el “ojo del huracán” y expuesto como único blanco de posibles críticas sistemáticas -a veces política o socialmente interesadas-. El Abogado acusador representante legal de la víctima, en tanto que parte del proceso, hubiera podido jugar a nuestro juicio un triple papel: de filtro de tales críticas, otro de colaboración con la Administración de Justicia Internacional Penal, y de servir de coartada en la satisfacción social del plano más propio que le corresponde, esto es, la acción popular a través de la simple denuncia o, como mínimo, querella con depósito de necesaria fianza por regla general. Por otro lado, y a modo de CONCLUSIÓN, a la vista de las facultades procesales descritas en la figura de la víctima (a través de su potestativo representante legal), entendemos lo siguiente: que sin perjuicio de la permanente tutela que el Estatuto le otorga cuando, sobre todo, en materia de decisiones que el TPI ha de adoptar se trata, así como las limitadas facultades de emitir observaciones o de estar presente de forma protegida en algunas audiencias del proceso global, o la de presentar pruebas o interrogar a testigos en juicio, siempre que a través de la Secretaria así lo exprese por escrito como forma de su manifestación de voluntad y con arreglo a las condiciones estatutarias comentadas, a nuestro juicio este régimen tutelar no le equipara ni mucho menos a la figura de parte procesal con capacidad autónoma de obrar, como así pueda ser la del Fiscal, sino que su situación ante el TPI sería, al menos por lo que a la reparación civil se refiere, una asimilable a lo que en el Derecho ritual español la doctrina procesalista suele describir como una “legitimación de posible litisconsorcio activo con carácter de coadyuvante adhesivo simple no necesario”, y decimos asimilable por cuanto que -a nuestro juicio- hay una sola llamativa excepción de esa limitada situación procesal (a precario, por lo general, de la del Fiscal): la posibilidad estatutaria prevista en el art.82.4 y que le otorga una facultad procesal expresa para recurrir por sí misma en apelación la decisión que la Corte adopte sobre el tema de su reparación.
Por último, y a modo de corolario final de su estatuto, si lo comparamos con el de los Tribunales Ad Hoc de Nüremberg, la ExYugoslavia (TPIY) y Ruanda (TPIR), sólo diremos que en estos últimos la víctima sí tenía otorgada de forma expresa la condición de parte estrictu sensu en la medida en que sus respectivos Estatutos admiten sin ambages la figura de la acusación particular.
Victoriano Perruca Albadalejo.
Abogado.
Master en Seguridad y Defensa por la UNED.
Asesor Jurídico de la Delegación de Defensa de Las Palmas.
Para la normativa aquí invocada puede consultarse Edición de FERNANDO PIGNATELLI Y MECA.:”El Estatuto de la Corte Penal Internacional. Antecedentes y textos complementarios”, MINISDEF, Edición de 2003. Madrid. Se significa que, cuando en este trabajo hablemos de “artículo”, nos referiremos al precepto que corresponda del Estatuto de Roma; cuando hablemos de Regla, nos referiremos a la que corresponda de las Reglas de procedimiento y Prueba.
1 Aprobado en Roma el 17 de Julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas (A/Conf.183/9, 17.VII.98).
2 DOC.PCNICC/2000/INF/3/ADD.1, de 2 de Noviembre del 2000.
4 Es uno de los problemas del “forum shopping” que señala la doctrina (RODRIGUEZ CARRIÓN). Por otro lado, pensemos que muy recientemente el Tribunal Constitucional español ya se ha pronunciado definitivamente respecto a la admisibilidad de la acusacion particular en la jurisdicción militar incluso en aquellos supuestos donde hasta ahora estaba prohibida por razones de disciplina: cuando entre el agente y el perjudicado militares habia una relacion jerarquica directa, caso en el que solo el Ministerio Fiscal podia actuar. Nos preguntamos con ocasión de esta nueva Doctrina constitucional: ¿Hasta que punto esta nueva doctrina del TC casa con la coherencia procesal que debe de existir entre la jurisdicción nacional penal -la castrense, que juzga crímenes de guerra- y el TPI -que tambien los juzga-? ¿Es de recibo para respeto de esa coherencia que en la nacional no haya monopolio de la accion penal por el Fiscal y en el TPI si, incluso en este ultimo caso para crímenes que no son solo de guerra? ¿No se estara olvidando hoy que un Tratado -el Estatuto de Roma- firmado por Espana es de rango jerarquico superior a cualquier Ley (y la interpretación debida de Ella) segun lo prevenido por el art.10.2 de la Constitución puesto en relacion con su declarado iusinternacionalismo (arts.94 y ss.), lo que justificaria no solo en aquel caso el monopolio del Fiscal en la accion penal para crímenes de guerra, o bastara por el contrario considerar el carácter subsidiario de la jurisdicción del TPI respecto a la nacional para posibilitar en la practica esa nueva doctrina sin reproche alguno de la necesaria coherencia procesal y jurisdiccional: la nacional con la internacional.? Si la solucion es esta ultima, creemos que las garantias de los derechos de las victimas en el TPI son menores a las de nuestra jurisdicción nacional, luego la coherencia procesal entre jurisdicciones nos obliga a posicionarnos a favor de la primera o, mejor, reformar el Estatuto anulando el monopolio del Fiscal en el ejercicio de la accion penal, por lo menos en crímenes de guerra.
5 Sólo vinculada con un Acuerdo con la ONU (art.2).
6 Core crimes.Sobre el concepto de crimen Vid..JOSÉ B.ACOSTA ESTÉVEZ: “La criminalización de la barbarie: La Corte penal Internacional”. Premio Rafael Martínez Emperador.1999.CGPJ.Madrid. 2000.
7 Al menos los crímenes contra la humanidad, según CARRILLO SALCEDO Y CESÁREO GUTIÉRREZ ESPADA (.: Vid. Pág.125 y ss. REDEM n.75, Enero-Junio 2000, “Los condicionamientos políticos y limitadas competencias del TPI”), afectan incluso a toda la comunidad internacional, no sólo a los ciudadanos de un Estado o familia de la víctima.
8 Art.14 del Estatuto. Para el caso de España Vid. Ley O.18/2003, de 10 de Diciembre, de cooperación con la Corte Penal Internacional. De su lectura aquí concluimos que cuando la denuncia la hace España la competencia exclusiva concreta para ello es del Gobierno “en razón a las diversas variables de política exterior que deben ser ponderadas por el órgano constitucionalmente responsable de la política exterior” (quinto párrafo de la Exposición de Motivos puesto en relación con el art.7). El art.4 de esta norma señala las autoridades competentes para su aplicación. Si el remitente de la situación que se pretende denunciar acude a ellos en calidad de particular y no bajo la calidad de ser representante del Estado las autoridades sólo le informarán de la posibilidad de acudir directamente al Fiscal de la Corte. De ahí que, en cualquier caso, hayamos dicho que la vía directa de acudir a Éste directamente sea más plausible que las otras dos.
9 Su futurible previsión en Resolución E del Anexo I del Acta Final de la Conferencia.
10 Salvo que como Estado cooperante para un caso concreto así lo acordara con el TPI.
11 Para CONCEPCIÓN ESCOBAR HERNÁNDEZ (.: REDEM n.75, Enero-Junio.2000. ”Algunas reflexiones sobre el TPI como organización institucional”, pag.174, y en “Crimen Internacional y Jurisdicción universal. El Caso Pinochet”. Ed.Tirant Lo Blanch.Valencia.2000. Págs.227-237), entre varias de las razones que apunta para que el TPI naciera por Tratado está precisamente el aval que supone obtener de los Estados su propia voluntad de una cesión de soberanía en materia de ius puniendi, posición respetuosa que no se debe minusvalorar.
12 Art.43 del I Protocolo de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949.
13 Basada en el sector doctrinal de KAY HAILBRONNER.: “Terrorismo Internacional y Leyes de la guerra”, German Yearbook of Internacional Law. Volumen 25-1982.
14 Por toda la doctrina en general Vid. FERNANDO PIGNATELLI Y MECA.: “El Estatuto de la Corte Penal Internacional”, Antecedentes y Textos complementarios. MINISDEF. Edición Marzo.2003.párrafo 5 in fine.
15 Vid. GRANT WARDLAW.: “Terrorismo político. Teoría, táctica y contramedidas”. Ediciones Ejército, Servicio de publicaciones del E.M.E., Madrid, 1986.Pág.48. T.P.THORNTON,.: “Terror as a weapon of political agitation”, en H.Eickstein (ed.), Internal War (Londres:Collier-Macmillan, 1964), pag.72. También se le puede llamar “Terror de coacción” frente al terror de agitación.
16 Así KAY HAILBRONNER, Op.cit. Ibidem.
17 Publicado en BOE de 25.V.99, num.124. Entró en vigor en Enero del 2000 y la fecha de su depósito fue el 13.01.98
18 ISABEL LIROLA DELGADO Y M.M. MARTÍN MARTÍNEZ (“La Corte Penal Internacional”, Justicia versus impunidad. Editorial Ariel Derecho. 1 Edición, año 2001. Barcelona. Pag.181 infra.
19 GÓMEZ GUILLAMÓN.: “La instrucción (investigación) en la CPI”, en D.P. Internacional. Encuentro Iberoamericano sobre Justicia Penal Internacional, Ministerio de Justicia, Madrid, 22 a 23 de Mayo de 2000. Pág.166.
20 CONCEPCIÓN ESCOBAR HERNÁNDEZ.: REDEM, n.75. Enero-Junio 2000. “Algunas reflexiones sobre la CPI como institución internacional”. Págs. 171-172.
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