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La habitualidad en el delito de malos tratos habituales, art. 173.2 C.P. | |
De: Manuela Romero Rodríguez
Fecha: Julio 2005
Origen: Noticias Jurídicas
En función de este artículo se intentará ofrecer unos criterios orientadores sobre cómo se debe de interpretar el término habitualidad del art. 173.2 C.P. Es sabido que la habitualidad es uno de los elementos que configuran el tipo del delito de malos tratos habituales, si atendemos a los orígenes de este delito, se puede observar cómo la diferencia entre el delito y las faltas de malos tratos de obra y la de vejaciones o de malos tratos psíquicos se ha venido encontrando, no en la mayor o menor gravedad de los actos de malos tratos, que son iguales en uno u otro, sino en la repetición de los mismos en el tiempo1. Por ello podemos decir que la habitualidad es el elemento que elevó a la categoría de delito lo que en puridad no dejaba de ser una sucesión continua de faltas2. Como bien afirmaba Núñez Castaño3, el término habitualidad es la “médula” del tipo delictivo, por más que ello pueda ser criticable. En segundo lugar, debemos mencionar la ambigüedad e imprecisión legislativa que rodea a este término. Lo que ha llevado al jurista Ruiz Vadilllo a denominarlo “el fantasma de la habitualidad”4. En el vigente Código Penal no existe una definición de habitualidad que tenga validez general5. Así pues el art. 94 C.P. ofrece un concepto de habitualidad, pero tan sólo a efectos de aplicación del régimen de sustitución y suspensión de penas, el cual reza así:”A los efectos previstos en las secciones 1 y 2 de este Capítulo se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello”6.
En la parte especial del Código Penal, dejando ahora al margen el delito de malos tratos habituales, sólo en el delito de receptación del art. 299 se incluye la habitualidad en sus elementos típicos. Por otra parte hemos de decir que esta misma circunstancia es tenida en cuenta pero como agravante específica, en el delito de abuso de información privilegiada del artículo 286.
Esta falta de un concepto legal y jurisprudencial de habitualidad ha desembocado en que no sean pocos los problemas que dicho término plantea. Ante esta omisión, caben dos formas diferentes de interpretarlo, en cuanto a la primera forma, cabe decir que los autores partidarios de esta tesis proponen concretar de forma precisa tanto el número de agresiones como el espacio temporal en el que éstas deben producirse, para poder considerarse que existe habitualidad. Esta parte de la doctrina se divide a su vez en dos grupos, por un lado están quienes mantienen que por habitual ha de entenderse la comisión de dos o más actos violentos en un plazo de seis meses7. Propuesta que se basa en el plazo de prescripción establecido para las faltas prescrito por el art. 131.2 C.P. Por otro lado, otros recurren al art. 94 C.P. para interpretar este término, lo que les lleva a afirmar que son necesarias tres o más agresiones en un periodo no superior a cinco años para poder considerar que estamos ante una conducta de malos tratos habituales8. Un argumento a favor de esta tesis se encontraba en el Proyecto de Ley Orgánica del C.P. de 1992, en el que, en su art. 161, se definía la habitualidad de violencias físicas habituales de modo muy parecido al actual art. 94 C.P. y que decía así:”cuando el culpable hubiere sido condenado por tres o más delitos o faltas de lesiones contra las personas, a que se refiere el párrafo anterior, en los cinco años precedentes al de la comisión de la nueva infracción”.
Frente a esta postura no han sido pocas las voces que se han alzado en contra, en este sentido se manifestó Tamarit Sumalla, quien afirmaba que el contenido en el art. 94 C.P no afectaba a la habitualidad del delito de malos tratos habituales, “cuyos efectos se limitan a lo previsto respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad, pese a que su contenido se corresponde con el criterio jurisprudencial dominante a propósito de los delitos de hábito”9.
De este parecer, también se pronunció el T.S., en una sentencia de fecha 12 de mayo de 2002, en la que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad: «La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del C.P. establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente”10.
En esta línea se pronunció también la Fiscalía General del Estado, en la Circular 1/1998, de 24 de octubre, en función de la cual declaraba que: “el concepto de habitualidad es distinto del de reincidencia: no se exige, pues, que el sujeto haya sido previamente condenado por delitos de la misma naturaleza comprendidos en el mismo Título. Tampoco coincide con el concepto legal de reos habituales que fija el art. 94, pues éste opera a los solos efectos de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la sustitución de éstas por otras”11.
En lo que a la segunda propuesta de interpretación del término habitualidad se refiere, es decir desde la concepción material12, según Aránguez Sánchez, lo relevante será constatar la afección al bien jurídico, esto es, la persistencia en el tiempo de un estado de violencia capaz de conculcar la seguridad de quienes mantienen o han mantenido con el maltratador ciertas relaciones de carácter familiar o análogo13.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia, también se han referido a esta concepción mediante fórmulas como una “concepción fáctica, naturalística, criminológica o empírica”. Desde mi punto de vista y siguiendo a Aránguez Sánchez14, creo que es más acertado usar la expresión “una concepción material”, pues entiendo que la habitualidad es un concepto normativo15 del tipo de malos tratos, con una valoración social o cultural, y las expresiones como naturalística, fáctica, etc., en mi opinión parecen aludir a un elemento del tipo de carácter descriptivo, es decir, que describe una realidad aprehensible por los sentidos.
Una vez mencionadas las dos propuestas de interpretación que la doctrina y la jurisprudencia nos ofrecen, debo decir que en mi opinión y por las razones anteriormente expuestas, no existe una base jurídica para interpretar el concepto de habitualidad mencionado en el delito de malos tratos habituales en función del art. 94 C.P. Además la habitualidad a la que hace referencia el art. 94 C.P. encuentra su razón de ser en la voluntad de combatir la especialización o profesionalidad del delincuente16, frente a la finalidad de la habitualidad del delito de malos tratos habituales que se basa en los efectos que genera la reiteración de una conducta violenta sobre un mismo grupo de sujetos17. Defender una concepción formal de la habitualidad favorecería una mayor seguridad jurídica, y además debe recordarse que el principio de taxatividad exige que se cuantifique y exprese el número de actos que se requiere para entender que una conducta es habitual, pero esta propuesta interpretativa también tiene sus efectos perjudiciales, por ejemplo hasta la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, conllevaba que la mujer que era maltratada una vez, tuviera que aguantar estoicamente a que le maltratasen en dos ocasiones más para poder denunciar al agresor por delito y no por falta, o por ejemplo, que en el caso de que ésta denunciase la primera conducta violenta ejercida sobre ella, el maltratador al cual sólo se le enjuiciaba por una falta de malos tratos, procediera a darle un escarmiento para que como dice la autora Falcón Caro “se le quiten las ganas de denunciar”18 o bien procediera a asesinarla, caso no poco frecuente en nuestra realidad como sabemos. O por ejemplo, tras la reforma introducida por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, la víctima tendrá que esperar a que el agresor ejerza sobre ella más de dos actos violentos para denunciarlo por maltrato habitual, actual art. 173.2 C.P., y no por delito de violencia doméstica no habitual, actual y vigente art. 153. C.P.
También es un argumento a favor de una concepción material, el hecho de que existe una variada tipología de los actos de violencia que constituyen el núcleo de la conducta típica del delito de malos tratos habituales, admitiéndose desde un puñetazo hasta un delito de asesinato, lo que nos lleva a entender como afirma Aránguez Sánchez, a que no pueda atenderse solamente a la suma de los actos violentos, sino que habrá que estar al contenido de estos actos, y atender a la verdadera dimensión de éstos, pues de lo contrario una interpretación que atendiera únicamente a la numeración de los actos, en algunos casos podría ser un obstáculo para poder ofrecer una protección adecuada a las víctimas, y en otros podría verse vulnerado el principio de proporcionalidad incluyendo en el ámbito de la tipicidad de este precepto conflictos familiares de escasa consideración19.
Tras realizar estas consideraciones a continuación pasamos a estudiar los criterios orientadores que el legislador de 1999 introdujo para ayudarnos a esclarecer que debe entenderse por habitualidad. Unos criterios de interpretación que se han venido manteniendo en las reformas operadas por la L. O. 11/2003, de 29 de septiembre, y la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre.
Pese a las deficiencias posibles en las que haya podido incurrir el legislador a la hora de definir la habitualidad, ha de reconocerse que la primera vez que se ha tratado de normativizar este concepto fue mediante la L.O. 14/1999, de 9 de junio, pues ni en la L.O. 3/1989, de 21 de junio, en función de la cual se introdujo esta figura, ni en la redacción original del art. 153 C.P. del Código Penal vigente se precisaba cuál era el contenido de este vocablo. Tras la reforma operada por la L.O. 14/1999, de 9 de junio, tal concepto quedaba definido de la siguiente manera: “Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.
Ante esta redacción20, la cual se sigue manteniendo vigente en los mismos términos en primer lugar debemos preguntarnos:
Por lo que a esta cuestión se refiere hemos de señalar que, hasta la década de los noventa, inclusivos años 1998 y 1999, podíamos decir que existía unanimidad por parte de la doctrina y la jurisprudencia en considerar que para que existiese habitualidad debían darse al menos tres actos violentos acreditados, y actualmente existe un amplio acuerdo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre la necesidad de exigir al menos tres agresiones21. Sin embargo, hemos de apuntar que se está gestando una nueva corriente jurisprudencial y existe un sector doctrinal22 que no ve la necesidad de esperar a que se de ese umbral mínimo de tres actos del que hasta hace poco se venía hablando y exigiendo. La jueza Montes Rosado23, considera que hay una tendencia actual de los tribunales de huir de la objetivización de dicho concepto, para transformarlo en un elemento de libre apreciación por el juzgador24, muestra de esta nueva línea jurisprudencial son las siguientes sentencias:
Sentencia de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife 464/1999, de 23 de abril de 1999, que reza así: “El concepto de habitualidad se ha interpretado por la doctrina dominante como un concepto fáctico, no sujeto a requisitos formales, como concepto valorativo no afectado por la definición normativa contenida en el art. 94 del C.P. (...) Que hay que diferenciar de la habitualidad como elemento del tipo de algunos delitos como el que ahora nos ocupa, pese a que su contenido se corresponde con el criterio jurisprudencial dominante a propósito de los delitos de hábito, que viene considerando desde antiguo que se da la habitualidad con la realización de tres actos de los comprendidos en el tipo. Se trata, sin embargo, de un criterio en cualquier caso arbitrario, que debe ser completado con otras exigencias adicionales. En el tipo examinado, la esencia de la habitualidad, como elemento fundamentador o agravante de lo injusto, radica en la inclinación del sujeto a la comisión de determinados hechos que llega a constituir un hábito (...) Se requiere, en consecuencia, una investigación minuciosa que permita deducir, aparte de ese elemento objetivo , esa inclinación o tendencia a la repetición de actos, en que radica el peligro que está en la ratio legis del subtipo, que representa un factor de riesgo para los bienes jurídicos tutelados”25.
Sentencia de la A.P. de Córdoba de 21 de abril de 1999, en la cual se afirma que: la habitualidad ”no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en faltas de malos tratos, parece más adecuado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con la que ello ocurre, ésto es, la permanencia en el trato violento (...) No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia, como se ha reconocido en algunos postulados doctrinales(...), o, incluso en alguna resolución judicial que exigía la cuantificación, sino lo importante es que el Juez llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente”.
En este mismo sentido se ha pronunciado la A.P. de Lugo (sección 2ª) con fecha de 25 de septiembre de 2001, para la que no se ha de atender tanto al número de actos sino a la reiteración y proximidad de los mismos, de forma que el juzgador pueda deducir que el sujeto pasivo vive en un estado de agresión permanente. Y en la misma línea se ha pronunciado el T.S. a través de sentencias de 24/6/00 y de 7/7/00, que rezan así: “Desde este enfoque constitucional, único que resulta adecuado dada la naturaleza del tipo penal debemos analizar la impugnación del recurrente. Este como ya hemos dicho y ahora se reitera se limita a afirmar que los dos únicos actos de violencia datados en el factum lo son a mediados de 1997 cuando le dio varios puñetazos a Adela y el 15 de octubre de 1997 cuando le dio un puñetazo en el ojo a Tania causándole un gran hematoma y tirándola al suelo, respecto de ambas agresiones que no se niegan, se dice que se tratarían de dos faltas que ya estarían prescritas y que además no fueron denunciadas. El motivo debe ser desestimado”.
Lo relevante es constatar si en el factum se describe una conducta atribuida al recurrente que atente contra la paz familiar y se demuestre en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de la habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen las dos coordenadas sobre las que se vertebra el tipo penal” (T.S. de 24 de junio).
“la sola lectura del relato histórico de la sentencia pone de relieve que no estamos ante dos individuales acciones de agresión o violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante dos agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como “habitual”...” (S.T.S. de 7 de julio)26.
Como podemos deducir, la ambigüedad e imprecisión del legislador, al no decir expresamente cuántos actos violentos hacen falta para configurar el tipo27, ha llevado a que sea el juzgador el que concrete en sus justos términos la legalidad en cada caso28. Arbitrio judicial que viene siendo denunciado por un sector doctrinal, entre ellos Castillo Falcón y Cortés Bechiarelli, para este último autor estamos ante ”un arbitrio judicial desmedido, ante un concepto que es un enigma de futura interpretación jurisprudencial ciertamente desconocida, que puede poner en peligro, desde ya, hasta el derecho fundamental a la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, por no hablar de inseguridad jurídica a la que conduce tan evanescente definición que puede quedar sometida al decisionismo jurídico”, este autor además considera que el principio de taxatividad exige que se exprese y cuantifique el número de actos que se requiere para que exista habitualidad29. Lo que lleva al jurista a considerar que sería conveniente que desapareciera el concepto habitualidad, ya que entiende que ésta no ha de ser el criterio rector30, y que lo que ha de ser relevante y esclarecedor a la hora de enjuiciar si existe habitualidad o no, es el tipo de relación que exista entre víctima y agresor, siguiendo en este sentido a Del Rosal Blasco quien considera que, “más que el número de veces constatables en que la agresión ha tenido lugar, lo que el legislador se debería haber planteado es que el tipo se dirige a aquellas personas, que por la razón que sea, hacen de la agresión y el maltrato físico o psíquico una forma de relación y comunicación normal con su pareja, con su cónyuge, con sus hijos o con sus pupilos, debiéndose poder acreditar esta situación de forma diversa y variada y no, obligatoriamente, a través del número de palizas sufridas por el sujeto pasivo. Porque, incluso, se puede dar el caso de que las agresiones recaigan sobre sujetos pasivos distintos, (imagínese la situación de un maestro con los alumnos de un colegio), con lo que estaríamos obligando a las víctimas a tener que esperar a que la paliza recayera, por tres veces consecutivas, sobre la misma persona para poder denunciar por delito y no meramente por falta”31.
La desaparición del concepto habitualidad también fue solicitada por el Grupo Parlamentario Mixto, en el debate parlamentario32 de la L.O. 14/1999 de 9 de junio, alegando el Grupo Mixto que se trata de un concepto que crea inseguridad jurídica para las víctimas, y que está demostrado por los estudios sociológicos que tras una agresión violenta, el maltratador suele volver a cometer actos violentos cada vez más fuertes y frecuentes. Que las víctimas tienen cierto miedo y recelo a denunciar, que sólo lo hacen en situaciones límites y que si la agresión no se considera delito de violencia doméstica habitual, el agresor tiende a repetir su acción, llevando en demasiados casos a consecuencias terribles33.
Tras analizar esta cuestión cuantitativa sobre los actos violentos que se requieren para concretar que existe habitualidad, debemos atender a otro de los requisitos que establece el precepto, cual es el que versa sobre el criterio cronológico que según la doctrina más reciente34 debe ser aquel que permita ver el recurso a la violencia física o psíquica como una predisposición de autor, como una forma usual de trato y no como esporádicas reacciones de agresividad que aparecen como respuesta ocasional a circunstancias extraordinarias35. Por lo que en opinión de la Doctrina no deberán tenerse en cuenta, los actos violentos aislados y separados por largos periodos de tiempo36. Los autores consideran también que deberá excluirse la aplicación del tipo cuando los distintos hechos no respondan a una cierta unidad de contexto37“. Así pues dicen que: Deberá existir una unidad de contexto para que sean “reveladores de la persistencia de una conducta violenta o sistemáticamente agresiva sobre determinado o determinados miembros del grupo objeto de protección penal”38, así como una cierta continuidad39.
En opinión de Acale Sánchez, no basta sólo con atender al criterio cronológico, “lo decisivo será comprobar las características concretas de la relación de convivencia: si sujetos activo y pasivo conviven diariamente, atender al criterio cronológico en los supuestos en que existan dudas por parte del juzgador respecto al carácter habitual del ejercicio de las violencias, puede ser favorable al principio de seguridad jurídica. Si, por el contrario, los cónyuges, por ejemplo por motivos laborales de uno de ellos, sufren continuas y prolongadas separaciones, pero los actos de violencia se repiten sistemáticamente cada vez que se produce el reencuentro, no será motivo para no aplicar el delito de ejercicio de violencias físicas o psíquicas habituales el de la prescripción de los singulares actos de mal trato por falta de habitualidad, porque precisamente ésta no es más que la repetición sistemática y tan sistemáticos son aquellos actos que se producen a diario cuando a diario se convive, como aquellos otros que, por sistema, se producen cada vez que los cónyuges se encuentran”40. En esta misma línea se pronuncia Olmedo Cardenete, quien aunque considere que resulta razonable que el plazo máximo aproximado para la concurrencia de la proximidad cronológica sea de tres años, considera que este plazo habrá de ser relativo en función del caso concreto, pudiendo ser determinante la corta edad de la víctima, así como el clima de terror bajo el que este sometida41. En opinión de Moreno Verdejo, a modo simplemente orientativo, le parece posible señalar el plazo de un año42 entre los actos aislados cuando fueren constitutivos de delito (en el mismo sentido la S.T.S. 645/1999 de 29 de abril) o el lapso de seis meses cuando tales actos sean calificables de falta43. La Jurisprudencia de los tribunales menores ha venido considerando que existe habitualidad cuando entre los actos violentos han transcurrido aproximadamente cuatro meses44, así lo determina por ejemplo la sentencia de la A.P. de Tarragona de 28 de julio de 1994, sección primera, R.A. 413. En algunas ocasiones el periodo que algunos tribunales toman de referencia a la hora de acreditar la habitualidad del comportamiento violento es de tres años, así puede verse en la S.S.A.P de Córdoba de 12-2-1999 (Ar 254), y de 21-4-2000 (Ar 3332)45. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido confirmando condenas por el delito de malos tratos habituales, sobre hechos desarrollados a lo largo de un año (S.T.S. 29-4-1999, Ar 3332)46, algo más de un año (S.T.S. 7-9-2000, Ar 7925)47, o de dos años (S.T.S. 24-6-2000, Ar 5792).
En cambio no se acepta la proximidad temporal por haber transcurrido más de un año, entre los distintos actos, en la sentencia de la A.P. de Coruña de 19 de noviembre de 1997, sección cuarta, R.A. 1787. Pero cabe decir que este criterio jurisprudencial es excepcional actualmente. La indeterminación introducida por el legislador de 1999 en función de este criterio, ha sido criticada por unos y aplaudida por otros, en este último sentido se ha expresado Marín de Espinosa Ceballos para quien es válida esta imprecisión, en cuanto que, sólo debe servir de criterio de orientación al juzgador, el cual deberá estar al caso concreto para determinar si existe proximidad temporal. La omisión de un plazo concreto facilita en opinión de esta autora la aplicación del delito48. En contra se posiciona Cortés Bequiarelli, para quien dicha imprecisión supone un nuevo elemento de distorsión interpretativa, el cual crea inseguridad jurídica, puesto que en opinión de este autor, una falta ya prescrita no puede ser considerada para la calificación de la habitualidad, ya que ello supondría un atentado contra el principio de seguridad jurídica, principio que tiene valor constitucional49. En una línea intermedia se ha pronunciado la autora Falcón Caro, quien pese a que reconoce que la expresión “proximidad temporal de los mismos” es un parámetro abierto y que eso conlleva cierta inseguridad jurídica, considera que es el juzgador el que debe valorar las circunstancias en cada caso y estimar el intervalo de tiempo que crea oportuno para la aplicación del precepto legislativo en cuestión, pues según esta autora no se puede delimitar “un tiempo que no pasa, sobre todo para la víctima”50.
En mi opinión, creo que es conveniente que se establezca el parámetro temporal que ha de ser aplicable al tipo, pese a que entiendo que establecer esto es muy difícil pues como sabemos los malos tratos dejan huellas de carácter irreversible en la mayoría de los casos, y alteran el libre desarrollo de la personalidad, aún así creo que debe recordarse que es regla general para el Derecho penal la cronología de los diferentes ilícitos. También entiendo que no debe olvidarse que el instituto procesal de la prescripción debe operar con absoluta plenitud, pues lo contrario llevaría a vulnerar la seguridad jurídica, constitucionalmente exigida. Por estas razones sostengo que dejar al arbitrio del legislador el parámetro de tiempo aplicable, como no atender al instituto de la prescripción supondría una vez más atentar contra la seguridad jurídica. Y en ocasiones supondría además atentar contra el principio non bis in idem, pues ello conllevaría a que en algunos casos se computasen unas faltas o delitos que ya fueron juzgados, y además prescritos, para establecer el cómputo de la habitualidad, es decir, un mismo hecho sería enjuiciado dos veces.
En definitiva y como muy bien afirma Cortés Bequiarelli “el instituto de la prescripción debe ser tenido necesariamente en cuenta, a fin de dotar de algo de fijeza, de una vez por todas, a esta figura delictiva, porque tampoco nos encontramos, ni muchísimo menos, como hemos anunciado, ante un delito continuado”51.
Esta cuestión ha sido respondida por las autoras Del Carpio Delgado y García Álvarez de forma positiva. A partir de la reforma operada por la L.O. 14/ 1999 de 9 de junio, la redacción del delito de violencia doméstica habitual (anterior art. 153 C.P. y actual art. 173.2 C.P.) no hace distinción, sólo dice “actos violentos”, por lo que será irrelevante qué tipo de violencia haya sido la que ha tenido lugar, un problema distinto será el poder probar ese tipo de violencia psíquica, tan difícil a veces de mostrar52. De la redacción del precepto legislativo también se deduce que es indiferente que los actos de violencia se hayan cometido sobre la misma o diferentes personas. Esta ínter cambiabilidad del sujeto pasivo de la acción a la hora de configurar este delito, ya había sido reivindicada como propuesta de lege ferenda por una parte de la doctrina53 frente a otros autores54 que se manifestaban de forma renuente a admitir esta posibilidad. Tras la reforma de 1999 el único requisito exigible es que el sujeto pasivo de la agresión mantenga con el sujeto activo una de las relaciones recogidas en el art. 173.2 C.P. (anterior art. 153 C.P. 1999). Ello en ocasiones, y con anterioridad a la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, podía suponer un obstáculo a la hora de computar el número de actos violentos cometidos por el agresor, por ejemplo, en el caso de que la violencia entre la pareja comenzase cuando eran novios y se perpetuase tras contraer matrimonio, o por ejemplo, cuando se ejercía la violencia sobre el hijo de la mujer con la que posteriormente convivía el agresor. Problemas éstos que con la ampliación del número de sujetos pasivos del nuevo art. 173.2 C.P. parece que se han superado.
A pesar de que el término habitualidad, fue cuestionado por el Grupo Parlamentario Mixto, durante la tramitación parlamentaria del proyecto de L.O. de modificación del C.P. de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la L.E.Cr., y de que el Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida demandase que se concretase y cuantificase el concepto de habitualidad, concreción que venía desde años pidiéndose por las asociaciones de mujeres, el legislador de 1999 no atendió a esta demanda, una tramitación la de la L.O. 14/1999 que en opinión de Cortés Bequiarelli “ha huido del necesario debate acerca de la naturaleza y verdadera esencia del delito, así como de su correcta ubicación sistemática, o de su utilidad, limitándose la reforma de junio de 1999 a enmendar las incomprensibles omisiones del legislador de 1995, que dejaban huérfano al art. 153 de medidas complementarias que contribuyeran a su eficacia y a suministrar nuevos elementos típicos a una figura cuyo cuestionamiento, en esos términos ni se sugiere. Más que ante una reforma, en sentido estricto, nos encontramos en fin, ante un desarrollo legislativo”55.
En opinión de este penalista en aras de un invocado consenso se dejaron de debatir importantes e interesantes enmiendas, un consenso cabe decir que, brilló por su ausencia dos semanas antes, ya que quince días antes se debatía en el congreso un proyecto casi idéntico al finalmente aprobado, pero en aquella ocasión las ausencias del P.P., y la abstención de los socialistas-molestos por el artículo que penaba el consumo de pornografía infantil y que se ha quedado fuera de forma definitiva- impidieron que las propuestas introducidas por el senado se incorporaran al C.P. y a la L.E.Cr. 56. La falta de consenso durante aquella primera sesión y una demanda social que durante aquellas semanas fue ”clamorosa”, según palabras del diputado Mardones Sevilla, hizo que se aprobase de forma cuasi unánime un proyecto similar al rechazado dos semanas antes. Una demanda social que en opinión del diputado del Grupo Federal de Izquierda Unida, Castellano Cardalliaguet, hacía que: “el sentido de la responsabilidad no permite que, ante la demanda social que hay sobre la necesaria modificación del código penal para atajar el fenómeno de la violencia doméstica, sigamos con tanta clase de elucubraciones”.
En definitiva, la reforma de 1999 pudo ir más lejos, pero en opinión de algunos diputados como la representante del P.P., “Ir más lejos puede suponer llegar más tarde”57. En la misma línea se ha expresado el legislador en función de las reformas operadas en virtud de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, y de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre. Mediante estas reformas el concepto de habitualidad ha quedado redactado bajo los mismos parámetros que prescribió el legislador de 1999. La habitualidad sigue requiriéndose para configurarse el delito de maltrato habitual en los mismos términos que en el anterior y derogado art. 153 C.P. 1999. En mi opinión es lastimoso que el legislador no haya aprovechado esta reforma de 2004 para concretar cuántos actos se requieren para entender que estamos ante una conducta habitual58, y señalar cuál es el periodo de tiempo en el cual debieran de concretarse estos actos, una concreción que desde mi parecer viene siendo exigida por el principio de taxatividad, y que ofrecería una mayor seguridad jurídica. Sin embargo, este debate no se lo ha planteado el legislador español, pese a las numerosas críticas que desde la doctrina ha venido sufriendo el término habitualidad del delito de maltrato habitual, lo que nos lleva a pensar que quizás tenga razón el sector doctrinal59 que anuncia que, actualmente el Derecho Penal tiene una función simbólica, y sólo se intenta por parte del legislador que éste sirva de instrumento de sensibilización y educación de la sociedad60, en detrimento de la seguridad jurídica, y de determinados principios legales como son el principio non bis in idem o el de cosa juzgada.
Manuela Romero Rodríguez.
Dra. En Derechos Humanos.
doctorado7@yahoo.com.
Acale Sánchez, Mª.
El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el
ámbito familiar, edit. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000.
Alonso de Escamilla, Avelina. “De las
lesiones”, Lamarca Pérez, Carmen. (et al.), Manual
de Derecho Penal, Parte Especial, Carmen Lamarca Pérez
(Coordra.), edit. Colex, Madrid, 2001.
Aránguez Sánchez,
Carlos. “El concepto de habitualidad en el delito de violencia
doméstica”, Estudios penales sobre violencia
doméstica, Lorenzo Morillas Cueva (Coord.), edit. De
Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 2002.
Arroyo de las Heras, A;
Muñoz Cuesta, J; Delito de Lesiones, edit.
Aranzadi, Pamplona, 1993.
Barreiro Agustín, Jorge. En “La
violencia doméstica y los límites de la intervención
del Derecho Penal”, Revista General de Legislación
y Jurisprudencia, 3ª Época, núm. 2, edit.
REUS, Madrid, 1999.
Bustos Ramírez, Juan. Manual de
Derecho Penal, P.E., edit. Ariel, Barcelona. 1991.
Calderón
Cerezo, Ángel; Choclán Montalvo, José Antonio;
Derecho Penal, P.E., 2ª edic., tomo II, edit. Bosch,
Barcelona, 2001.
Campos Cristóbal, Raquel. “Problemas
que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el
ámbito familiar: valoración y crítica desde la
perspectiva del bien jurídico”, Revista Penal,
núm. 6, Julio de 2000, edit. Ciss Praxis, Barcelona,
2000.
Cortés Bequiarelli, Emilio. El delito de malos
tratos familiares: Nueva regulación, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2000.
De Lamo
Rubio, Jaime; Ganzermuller Roig; Carlos; Escudero Moratallla, José
Fco; Frijola Vallina, Joaquín; en Tratamiento penal y
procesal de la violencia en el ámbito familiar, análisis
jurídico de las últimas reformas y de las propuestas de
reformas, edit. Bosch, Barcelona, 2002.
De Vega Ruiz, José
Augusto. Las agresiones familiares en la violencia doméstica,
edit. Aranzadi, S.A., Pamplona, 1999.
Del Carpio Delgado, Juana;
García Álvarez, Pastora; El delito de malos
tratos en el ámbito familiar, edit. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000.
Del Rosal Blasco, B. El tipo de violencias
en el ámbito familiar o tutelar, comentarios a la legislación
penal, tomo XIV, volumen I, Madrid, 1992
Delgado Martín,
J. La violencia doméstica, tratamiento jurídico:
problemas penales y procesales, la jurisdicción civil,
edit. Colex, Madrid, 2001.
Dorado Picón, Domingo. “Los
malos tratos en el ámbito doméstico, tratamiento legal
y actuación judicial”, Revista jurídica La
Toga, de fecha febrero de 2000.
Falcón Caro, Mª
del Castillo. Malos tratos habituales a la mujer, J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 2001.
Ganzenmüller Roig, G; Escudero
Moratalla, J.M; Frijola Vallina, J; La Violencia doméstica:
regulación legal y análisis sociológico y
multidisciplinar, edit. Bosch, S.A., Barcelona, 1999.
Gracia
Martín, Luis. Comentarios al Código Penal, Parte
especial I, Díez Repolles, J.L; Gracia Martín,
L; (Coords.), con la colaboración de Patricia Laurenzo
Copello, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997.
Choclán
Montalvo, José Antonio; Derecho Penal, P.E., 2ª
edic., tomo II, edit. Bosch, Barcelona, 2001.
Jiménez
García, Joaquín. “La habitualidad en el maltrato
físico y psíquico. Evolución legislativa y
jurisprudencial del art. 153. C.P.”, La violencia en el
ámbito familiar aspectos sociológicos y jurídicos,
Cuadernos de Derecho Judicial, Montserrat Comas D´Argemir
Cendra (Dra.), edit. Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2001.
Magro Servet, Vicente. “Los nuevos instrumentos
legales contra la violencia doméstica”, Diario La
Ley, núm. 5914, de fecha 16/12/20003. Pág. 4.
Fuente: www.laley.net.
Marín
de Espinosa Ceballos, Elena Blanca. La violencia doméstica:
Análisis sociológico, dogmático y de derecho
comparado, edit. Comares, Granada, 2001.
Montes Rosado, Mª
R. “La Violencia Doméstica y su Tratamiento en los
Juzgados de Instrucción”, Consejo General del
Poder Judicial, núm. 62, Madrid, 2001.
Moreno
Verdejo, Jaime. “El concepto de habitualidad en el art. 153 del
C.P.: Aspectos procesales y sustantivos”, en
www.fiscalia.org.
Muñagorri Laguía, I.
Las violencias físicas en el ámbito familiar.
Muñoz
Conde, Fco. Derecho Penal Parte Especial, 12ª
edic., edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.
Muñoz Conde,
Fco. Derecho Penal, P.E (13 edic.), edit. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2001.
Núñez Castaño, Elena.
El delito de malos tratos en el ámbito familiar: aspectos
fundamentales de la tipicidad, edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002.
Olmedo Cardenete, Miguel. El delito de
violencia habitual en el ámbito doméstico: Análisis
teórico y jurisprudencial, edit. Atelier, Barcelona,
2001.
Ruiz Vadillo, Enrique. “Comentario al artículo
153 C.P.”, Código Penal. Doctrina y
jurisprudencia, Cándido Conde-Pumpido Ferreiro (Dir.),
edit. Trivium, Madrid, 1997.
Ruiz Vadillo, E. “Las
Violencias Físicas en el Hogar”, Actualidad
Jurídica, núm. 326, edit. Aranzadi,
1998.
Sánchez Vidanes, C. “Análisis de las
modificaciones legales en materia de malos tratos. Su interpretación
y aplicación”. Pág. 2. Fuente: www
malostratos.com.
Sánchez- Junco Mans, Javier. “De
las lesiones”, Código Penal, Comentarios y
jurisprudencia. Del Moral García, Antonio; Serrano
Butragueño, Ignacio; (Coords.), edit. Comares, Granada,
2002.
Suárez González, Carlos. “De las
lesiones”, Comentarios al Código Penal,
Del Moral García, Antonio; Serrano Butragueño, Ignacio;
(Coords.), edit. Civitas, Madrid. 1997.
Tamarit Sumalla, J.M.
La reforma de los delitos de lesiones, PPU Barcelona,
1990.
THEMIS. Respuesta penal a la vioIencia familiar.
Estudio sobre el tratamiento jurisdiccional de los procedimientos
seguidos por malos tratos a las mujeres en el ámbito doméstico
en la comunidad de Madrid, Ángela Alemany Rojo
(Coordra.), edición Consejo de la Mujer de la Comunidad de
Madrid, 1999.
Trabado Álvarez, Concepción. El
delito de malos tratos: Novedades introducidas en el delito de malos
tratos por la L.O. 14/99, edit. Septem Ediciones, S.L.,
Oviedo, 2002.
Web de la revista jurídica la Ley. www.laley.net
Web
de la revista sobre malos tratos.
>www.malostratos.com
Web
de la Fiscalía General del Estado. >www.fiscalia.org
1Acale Sánchez, Mª. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. Pág. 104. En la misma línea Muñagorri Laguía, I. Las violencias físicas en el ámbito familiar. Pág. 632. Citado por Núñez Castaño, Elena. El delito de malos tratos en el ámbito familiar: aspectos fundamentales de la tipicidad, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. Pág. 147.
2Quintero Olivares, G. Los delitos de lesiones. Pág. 938. Citado por Núñez Castaño, Elena. Ob. Cit. Pág. 148.
3Núñez Castaño, Elena. Ob. Cit. Pág. 148.
4Ruiz Vadillo, E. “Las Violencias Físicas en el Hogar”, Actualidad Jurídica, núm. 326, edit. Aranzadi, 1998. Pág. 1.
5Aránguez Sánchez, Carlos. “El concepto de habitualidad en el delito de violencia doméstica”, Estudios penales sobre violencia doméstica, Lorenzo Morillas Cueva (Coord.), edit. De Derecho Reunidas, S.A., Madrid, 2002. Pág. 199.
6Debemos recordar que en la reforma del C.P. operada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, se modifica el citado art. 94 C.P. para señalar que: «A los efectos previstos en la Sección 2ª de este Capítulo se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad». Por ello, tan sólo se refiere esa habitualidad respecto a los casos de la Sección 2ª, es decir, a la sustitución de las penas privativas de libertad, cuando antes también se refería a la Sección 1ª para la suspensión de la ejecución de la pena. Vid. Magro Servet, Vicente. “Los nuevos instrumentos legales contra la violencia doméstica”, Diario La Ley, núm. 5914, de fecha 16/12/20003. Pág. 4. Fuente: www.laley.net.
7En este sentido se pronuncia Ruiz Vadillo, Enrique. “Comentario al artículo 153 C.P.”, Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Cándido Conde-Pumpido Ferreiro (Dir.), edit. Trivium, Madrid, 1997. Pág. 1925.
8De este parecer De Vega Ruiz, José Augusto. Las agresiones familiares en la violencia doméstica, edit. Aranzadi, S.A., Pamplona, 1999. Pág. 176. Esta interpretación también es mantenida por una línea jurisprudencial que en la actualidad ha sido superada, S.A.P. León de 17 de enero de 2001. (Act. Pen. 228771/2001).
9Tamarit Sumalla, J.Mª. En Quintero Olivares y otros. Comentario al Código Penal de 1995, 2ª edición. Págs. 752-753. Citado por Núñez Castaño, Elena. Ob. Cit. Pág. 151. Manteniendo la misma línea que el citado autor. De este parecer también Aranguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 201. Afirma el autor que no existe base jurídica alguna para trasladar la definición de habitualidad del art. 94 C.P. a la concreción del ámbito de tipicidad del delito de violencia doméstica habitual, y además apunta que el legislador indica expresamente en aquel precepto, que su intención es aportar una definición de reo habitual sólo a efectos de sustitución y suspensión de la pena.
10S.T.S. Citada por Magro Servet, Vicente. “Los nuevos instrumentos legales contra la violencia doméstica”. Ob. Cit. Pág. 6. Fuente: www.laley.net.
11En la misma línea vid. S.A.P. de Lugo de 25 de septiembre de 2001 (Act. Pen. a27/2002), la S.A.P. Barcelona de 26 de enero de 2001 (Act. Pen. 228751/2001), la S.A.P Girona de 18 de enero de 2001 (Act. Pen. 228870/2001) y la S.A.P. de Cádiz de 8 de enero de 2001 (Act. Pen. 181471). Destacan también este argumento las Ss.T.S. de 22 de enero de 2002 (núm. 20/2001) y de 24 de junio de 2000 (Act. Pen 738/2000), que afirman que la habitualidad es un “elemento valorativo no afectado por la definición legal contenida en el art. 94 C.P.”.
12La Circular de la Fiscalía General del Estado 2/1990, de 17 de octube, sobre la aplicación de la reforma de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se refiere a esta tesis, como “criterio naturalístico”, en esta línea también las S.A.P. de Córdoba de 25 de septiembre de 2001 (Act. Pen a38/2002) y S.A.P. de Madrid de 5 de julio de 2000 (Act. Pen a88/2000); Por otro lado Muñoz Conde habla de un concepto fáctico, vid. Muñoz Conde, Fco. Derecho Penal, P.E (13 edic.), edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001. En la misma línea Del Moral García, Antonio. “La habitualidad como elemento típico del delito del art. 153 del Código Penal: problemas concursales y procesales”. Ob. Cit. Pág. 227. Mencionar también que las Ss.T.S. de 22 de enero de 2002, (núm 20/2001) y de 24 de junio de 2000 (Act. Pen. 738/2000) afirman que estamos ante un concepto criminológico. De este parecer también Alonso de Escamilla, Avelina. “De las lesiones”, Lamarca Pérez, Carmen. (et al.), Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Carmen Lamarca Pérez (Coordra.), edit. Colex, Madrid, 2001. Pág. 75.
13Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 203.
14Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 203.
15En mi opinión esta consideración aporta una mayor seguridad jurídica.
16Marín de Espinosa Ceballos, Elena Blanca. La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político criminales, edit. Comares, Granada, 1999. Pág. 342.
17Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 202. Afirmando este autor que el término habitualidad del art. 94 C.P. atiende a la reiteración de una conducta, y en el delito de malos tratos habituales se refiere a la reiteración en la selección de las víctimas.
18Falcón Caro, Mª del
Castillo. Malos tratos habituales a la mujer, J.M. Bosch
Editor, Barcelona, 2001.
Pág. 127.
19Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 201.
20Como puede apreciarse de la redacción del precepto legislativo, el legislador ha dejado al juzgador un amplio margen de discrecionalidad a la hora de entender este elemento típico. En opinión de Cortés Bequiarelli se ha suministrado “un evanescente concepto de habitualidad, que poco o nada aporta, salvo el más absoluto confusionismo, y que resulta ser, a nuestro juicio, sumamente perturbador para la comprensión del tipo”. Y así mismo afirma que “la definición de habitualidad, en efecto, es absolutamente hueca e indeterminada, ya que no define nada, además de pecar de una obviedad casi insultante”. Cortés Bequiarelli, Emilio. El delito de malos tratos familiares: Nueva regulación, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2000. Pág. 73.
21Declaran la existencia de la habitualidad por la acreditación de por lo mínimo, tres agresiones cercanas entre sí temporalmente: S.A.P. de Alicante de 3-2-2000 (Ar.430), S.A.P. de Tarragona de 28-7-1994, (Ar 413), S.A.P. de Zaragoza de 12-1-1995, (Ar 12), S.A.P. de Girona de 5-6-1998, (Ar 3305), S.A.P. de Baleares de 19-12-1995, (Ar 1386), S.A.P de Las Palmas de 30-9-1998, (Ar 3746), S.A.P. de Asturias de 25-11-1999 (Ar. 4587), criterio éste que también fue asumido por la Fiscalía General del Estado a través de la Circular 1/1998. La doctrina también ha venido entendiendo la necesidad de que se den tres actos como mínimo, así por ejemplo se hayan en esta línea Barreiro Agustín, Jorge. En “La violencia doméstica y los límites de la intervención del Derecho Penal”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 3ª Época, núm. 2, edit. REUS, Madrid, 1999. Págs. 158 y 161. Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal, P.E., edit. Ariel, Barcelona. 1991. Pág. 65. Calderón Cerezo, Ángel; Choclán Montalvo, José Antonio; Derecho Penal, P.E., 2ª edic., tomo II, edit. Bosch, Barcelona, 2001. Pág. 73. Cortés Bequiarelli, Emilio. Ob. Cit. Pág. 70. Delgado Martín, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 74. Del Carpio Delgado, Juana; García Álvarez, Pastora; El delito de malos tratos en el ámbito familiar, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. Págs. 66-67, De Vega Ruiz, J.A. Las agresiones familiares en la violencia doméstica, edit. Aranzadi, Pamplona, 1999. Pág. 173. Ganzenmuller Roig, G; Escudero Moratalla, J.M; Frijola Vallina, J; La Violencia doméstica: regulación legal y análisis sociológico y multidisciplinar, edit. Bosch, S.A., Barcelona, 1999. Págs. 360-361. González Rus, “Tratamiento penal de la violencia sobre personas ligadas al autor por relaciones familiares, afectivas o legales, después de la L.O. 14/1999, de 9 de Junio”, Revista Jurídica de Andalucía 1991/ núm. 30, Granada, 2000. Pág. 27. Núñez Castaño, Elena. Ob. Cit. Pág. 156. Olmedo Cardenete, Miguel. El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: Análisis teórico y jurisprudencial, edit. Atelier, Barcelona, 2001. Pág. 94. Sánchez- Junco Mans, Javier. “De las lesiones”, Código Penal, Comentarios y jurisprudencia. Del Moral García, Antonio; Serrano Butragueño, Ignacio; (Coords.), edit. Comares, Granada, 2002. Pág. 1350. Suárez González, Carlos. “De las lesiones”, Comentarios al Código Penal, Del Moral García, Antonio; Serrano Butragueño, Ignacio; (Coords.), edit. Civitas, Madrid. 1997. Pág. 440. De Vega Ruiz, José Augusto. Las relaciones familiares en la violencia doméstica, edit. Aranzadi, Pamplona. 1999. Pág. 173.
22De este parecer Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 212, este autor defiende que con la existencia de tan sólo dos actos podrá considerarse delito de malos tratos habituales si se puede constatar que la conducta ha generado ya una situación de riesgo objetivo para la seguridad del colectivo de personas que mantienen o han mantenido con el maltratador relaciones familiares o asimiladas. En la misma línea Morillas Cueva, Lorenzo. Ob. Cit. Pág. 687. Muñoz Conde, Fco. Derecho Penal Parte Especial, 12ª edic., edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. Pág. 122. Armero Villalba, Silvia. “Tratamiento legal en España del maltrato familiar”. Ob. Cit. Págs. 21-22. Jiménez García, Joaquín. “La habitualidad en el maltrato físico y psíquico. Evolución legislativa y jurisprudencial del art. 153. C.P.”, La violencia en el ámbito familiar aspectos sociológicos y jurídicos, Cuadernos de Derecho Judicial, Montserrat Comas D´Argemir Cendra (Dra.), edit. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001. Pág. 129.
23Montes Rosado, Mª R. “La Violencia Doméstica y su Tratamiento en los Juzgados de Instrucción”, Consejo General del Poder Judicial, núm. 62, Madrid, 2001. Págs. 80-81-82.
24Este libre arbitrio judicial es defendido por la Profesora Marín de Espinosa Ceballos, para la cual, la omisión del legislador en cuanto al número de actos necesarios para que se entienda que existe habitualidad, es acertado, la jurista considera que es necesario sólo que se aporten pautas de orientación al juez, y que es inadecuado exigir para determinar la habitualidad la presencia de tres o más hechos, porque no es un dato que revele, de manera unívoca, la tendencia criminal del autor, considerando que se puede presentar esa inclinación al delito simplemente con dos hechos. Puede verse en Marín de Espinosa Ceballos, Elena Blanca. La violencia doméstica: Análisis sociológico, dogmático y de derecho comparado, edit. Comares, Granada, 2001. Pág. 230
25En opinión del Fiscal de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado, Moreno Verdejo, esta sentencia expresa la idea de que, “la jurisprudencia recaída sobre otros delitos de hábito -que exigía tres o más actos- es punto de referencia en la tarea interpretativa, pero no cabe una aplicación directa e irreflexiva al fenómeno de los malos tratos. En el delito del art. 153 se castiga la creación de un clima de terror, lo que presupone no solamente un determinado número de actos.” Por lo que, la cuestión no puede ser reducida a una mera constatación aritmética. La apreciación de la habitualidad exige que se pruebe la creación por el sujeto activo de un clima de violencia reiterada en el seno familiar....También cabe que la habitualidad se deduzca de la existencia de actos reiterados de violencia, pese a que la individualización y el relato pormenorizado y concreto se produzca respecto de dos o de uno solo de tales actos, haciéndose referencia al resto de las violencias que componen la habitualidad con expresiones tales como en otras múltiples ocasiones o similares”. Moreno Verdejo, J. “El concepto de la habitualidad en el delito del art. 153 del C.P.: Aspectos procesales y sustantivos”, en www.fiscalia.org.
26En verdad el T.S. admite la condena con tan sólo dos agresiones constatadas, pero exige que el juzgador pueda llegar a la convicción de que existía una situación mantenida de malos tratos. En similares términos encontramos la S.T.S. de fecha 12 de mayo de 2002, citada antes (sobre el elemento de la habitualidad se ha expresado también la Sala 2 del T.S. en sentencia de fecha 11/3/2003, en la cual se absuelve a la madre de un menor maltratado, por considerarse que no quedó constatado que se hubiera ejercido el maltrato de forma habitual). En esta línea se ha manifestado la jurisprudencia menor mediante la S.A.P. de Murcia de 4 de junio de 2001, (Act. Pen 10/2002), la S.T.S. de 20 de mayo de 2000 (BDB 19033/2000), la S.A.P. de Barcelona de 21 de septiembre de 2000 (Act. Pen a 240/2001) y la S.A.P. de Ciudad Real de 25 de octubre de 2000 (Act. Pen. 153303).
27Lo que ya venía siendo demandado desde hace tiempo por las asociaciones de mujeres. Puede consultarse en THEMIS. Respuesta penal a la violencia familiar. Estudio sobre el tratamiento jurisdiccional de los procedimientos seguidos por malos tratos a las mujeres en el ámbito doméstico en la comunidad de Madrid, Ángela Alemany Rojo (Coordra.), edición Consejo de la Mujer de la Comunidad de Madrid, 1999. Pág. 91.
28 Falcón Caro, Mª del Castillo. Malos tratos habituales a la mujer, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001. Pág. 129. En el mismo sentido Dorado Picón, Domingo. “Los malos tratos en el ámbito doméstico, tratamiento legal y actuación judicial”, Revista jurídica La Toga, de fecha febrero de 2000. Pág. 27. Para este autor, la multiplicidad de Audiencias Provinciales, puede llevar a una gran diversidad de criterios en la determinación de estos requisitos.
29 Cortés Bequiarelli, Emilio. El delito de malos tratos familiares: Nueva regulación, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2000. Págs. 64 y 73.
30 Cortés Bequiarelli, pone como ejemplo una sentencia en la que la acusada, la cual había rociado con ácido clorhídrico a las víctimas, sólo fue condenada por falta de lesiones. Cortés Bequiarelli, Emilio. Ob. Cit. Pág. 76.
31 Del Rosal Blasco, Bernardo. “El tipo de violencias en el ámbito familiar o tutelar”, Comentarios a la legislación penal, Manuel Cobo Del Rosal (Dir), tomo XIV, vol. I, Madrid, 1992. Pág. 373.
32También en el debate referenciado, se personó el Defensor del Pueblo, quien sostuvo y reclamó la necesidad de “haber descrito de forma más adecuada el concepto de habitualidad, que a estos efectos podría ser considerada como toda actuación repetida en el mismo sentido con o sin condenas previas. Trataríamos de esta manera de dar al término habitualidad una interpretación social criminológica, no como concepto jurídico formal”. Citado por Cortés Bequiarelli. Ob. Cit. Págs. 62-63.
33 De la lectura del Diario de Sesiones de dicho debate, se deduce que, hubo una absoluta falta de debate sobre este punto concreto, lo que a mi entender hubiera sido necesario y como expresa Cortés Bequiarelli, hubiera aportado algo de luz a una cuestión que se nos presenta como indescifrable. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales Pleno y Diputación Permanente VI Legislatura, núm. 235, 1999. Pág. 12570. Y Cortés Bequiarelli, Emilio. Ob. Cit. Pág. 69.
34Del Carpio Delgado, J; García Álvarez, P; Ob. Cit. Pág. 67, en este mismo sentido se ha expresado la Fiscalía General del Estado, en la mencionada Circular 1/1998.
35 González Rus, J.J. “Tratamiento penal de la violencia sobre personas ligadas al autor por relaciones familiares, afectivas o legales, después de la L.O. 14/1999 de 9 de junio”, Revista Jurídica de Andalucía, núm. 30, 2000. Pág. 27.
36Sánchez Vidanes, C. “Análisis de las modificaciones legales en materia de malos tratos. Su interpretación y aplicación”. Pág. 2. Fuente: www malostratos.com.
37 De este parecer: Tamarit Sumalla, J.M. La reforma de los delitos de lesiones, PPU Barcelona, 1990. Pág. 180. Citado por Acale Sánchez, Mª. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. Pág. 117. Ganzermuller Roig, Carlos; Escudero Moratalla; José Fco; Frijola Vallina, Joaquím; Violencia doméstica. Ob. Cit. Pág. 279. Del Moral García, Antonio. “El delito de violencia habitual...”. Ob. Cit. Pág. 327. De Lamo Rubio, Jaime; Ganzermuller Roig; Carlos; Escudero Moratallla, José Fco; Frijola Vallina, Joaquím; en Tratamiento penal y procesal de la violencia en el ámbito familiar, análisis jurídico de las últimas reformas y de las propuestas de reformas, edit. Bosch, Barcelona, 2002. Pág. 63. En sentido contrario se pronuncia Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 214, afirmando este autor que cuando el legislador quiere introducir esa exigencia utiliza fórmulas como la contenida en el delito continuado regulado en el art. 74: “el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión...”, y apunta además que el hecho de que el legislador admita la posibilidad de que la violencia recaiga sobre distintos sujetos, es un serio obstáculo para entender que es necesario esa unidad de contexto.
38Arroyo de las Heras, A; Muñoz Cuesta, J; Delito de Lesiones, edit. Aranzadi, Pamplona, 1993. Pág. 144. En el mismo sentido Del Rosal Blasco, B. El tipo de violencias en el ámbito familiar o tutelar, comentarios a la legislación penal, tomo XIV, volumen I, Madrid, 1992. Pág. 372. Ambos citados por Del Carpio Delgado, J; García Álvarez, P; Ob. Cit. Pág. 67.
39Gracia Martín, Luis. Comentarios al Código Penal, Parte especial I, Díez Repolles, J.L; Gracia Martín, L; (Coords.), con la colaboración de Patricia Laurenzo Copello, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997. Págs. 461 y ss, citado por Trabado Álvarez, Concepción. en El delito de malos tratos: Novedades introducidas en el delito de malos tratos por la L.O. 14/99, edit. Septem Ediciones, S.L., Oviedo, 2002. Pág. 94.
40Acale Sánchez, Mª. Ob. Cit. Págs. 113-114.
41Olmedo Cardenete, M. Ob. Cit. Pág. 107. Del mismo parecer Nuñez Castaño, Elena. Ob. Cit. Pág. 156. Estimando también necesario establecer un plazo de tres años se manifiesta Aránguez Sánchez, Carlos. En Ob. Cit. Pág. 216. Afirmando que el límite de los tres años como plazo máximo para conectar las distintas agresiones refuerza la seguridad jurídica y además coincide con el plazo establecido para la prescripción de los delitos menos graves (art. 131.1º).
42También sugiere el plazo de un año Del Moral García, Antonio. “El delito de violencia habitual...”. Pág. 326. Citado por Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 215. Afirmando este autor que no puede considerarse habitual un acto de violencia cada año, si no se repite el suceso durante ese año y no existe un clima propicio a la reiteración durante ese periodo de tiempo.
43Moreno Verdejo, Jaime. “El concepto de habitualidad en el art. 153 del C.P.: Aspectos procesales y sustantivos”, en www.fiscalia.org.
44Marín de Espinosa Ceballos, E.B. Ob. Cit. Págs. 234-235.
45En el mismo sentido se expresa la A.P. de A Coruña, de 11 de noviembre de 1999. (Act. Pen. 4530/2000).
46Estimando también que existió habitualidad al darse la reiteración de tres agresiones en un año, vid. la S.A.P. de Córdoba de 25 de septiembre de 2001 /Act. Pen. a 38/2002).
47En este sentido también vid. S.A.P. de Madrid de 8 de enero de 2001 8 (Act. Pen. 229497/2001).
48Marín de Espinosa, E. B. Ob. Cit. Pág. 234. En la misma línea Armero Villalba, Silvia. Ob. Cit. Pág. 22.
49Cortés Bequiarelli, E. Ob. Cit. Págs. 91 a 93.
50Falcón Caro, Mª del Castillo. Ob. Cit. Pág. 129.
51Cortés Bequiarelli, Emilio. Ob. Cit. Pág. 94. Considerando también que debe prescindirse de los hechos ya prescritos a la hora de configurar el contenido de la habitualidad se expresan Marín de Espinosa Ceballos, Elena Blanca. Ob. Cit. Págs. 233-234. Dolz Lago, Manuel Jesús. “Violencia Habitual...”. Pág. 5. Citado por Aránguez Sánchez, Carlos. Ob. Cit. Pág. 221.
52García Álvarez, P; Del Carpio Delgado, J; Ob. Cit. Págs. 71 a 73.
53Gracia Martín, Luis. “Comentario al art. 153 C.P.”. Ob. Cit. Pág. 448. Este autor basaba su propuesta desde la consideración de que el delito de malos tratos habituales incrimina la tendencia del autor a la violencia habitual, posición que la mayoría de la doctrina no sostiene hoy en día. También en la Circular 1/1998 de la Fiscalía General del Estado se venía admitiendo la acumulación de actos violentos sobre diferentes sujetos pasivos, siempre y cuando éstos conviviesen en el mismo domicilio familiar.
54En este sentido Arroyo de las Heras, A; Muñoz Cuesta, J; El delito de lesiones. Ob. Cit. Pág. 152. Campos Cristóbal, Raquel. “Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración y crítica desde la perspectiva del bien jurídico”, Revista Penal, núm. 6, Julio de 2000, edit. Ciss Praxis, Barcelona, 2000. Págs. 28-29. Afirmando esta autora que la admisión de la ínter cambiabilidad del sujeto pasivo de la acción, es una pauta controvertida, que esta indeterminación del sujeto pasivo supone una ampliación excesiva que contradice la tesis que afirma que el bien jurídico es la integridad moral, que es además contrario a la idea de que la habitualidad se basa en el hecho y no en el autor, y que contradice el principio de intervención mínima.
55Cortés Bequiarelli, E. Ob. Cit. Pág. 39.
56Diario El País Digital- Sociedad, de fecha 30 de abril de 1999, núm. 1092, www.elpais.es.
57Puede verse en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, más arriba referenciado. Págs. 12571-12573.
58Quisiera puntualizar aquí que tan sólo en la Exposición de Motivos de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, se hace referencia a la necesidad de mejorar la aplicación de la respuesta penal a la habitualidad de la conducta cuando los hechos infractores del Código Penal cometidos con anterioridad no hubieran sido aún condenados ni enjuiciados, y en este sentido se establece a través de un nuevo párrafo del apartado uno del art. 147 C.P., que se establece una pena de delito para la reiteración en la comisión de faltas (art. 617 C.P.), siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas constitutivas de falta en el plazo de un año.
59Delgado Martín, J. La violencia doméstica, tratamiento jurídico: problemas penales y procesales, la jurisdicción civil, edit. Colex, Madrid, 2001. Pág. 27. En el mismo sentido Cortés Bequiarelli, E. Ob. Cit. Pág. 89.
60En este mismo sentido se pronunció la Ex -Jueza del Juzgado de Menores de Sevilla, Dña. Carmen Belinchon, para quien la jurisdicción penal, viene siendo demandada por la sociedad como medio de reeducación de menores. Fuente: Entrevista personal. Y así mismo se expresó en el Congreso de los Diputados, la diputada representante del P.P., Barrios Cubero, quien dijo que: “esta modificación legislativa sea también instructiva, pedagógica, que nos enseñe a todos los españoles y españolas a distinguir perfectamente lo lícito de lo ilícito”. Vid. en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales Pleno y Diputación, núm. 235/1999. Pág. 12. 575.
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