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Comentarios al anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores | |
De: Joan Manel Gutierrez
Fecha: Febrero 2006
Origen: Noticias Jurídicas
El 7 de octubre de 2005 el Consejo de Ministros recibió un informe del Ministro de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley que introduce reformas en la actual Ley de Responsabilidad Penal del Menor.
Este informe aconsejaba la modificación1 de la actual ley basándose, principalmente, en dos motivos:
La Ley del Menor ha cumplido cinco años desde su aprobación, momento en el que resulta necesario y oportuno hacer un balance de aciertos y carencias.
Los datos revelan un aumento de delitos especialmente graves (como homicidios o agresiones sexuales) cometidos por menores, que causa gran preocupación social. A la vista de estos datos y en cumplimiento de sus compromisos, el Gobierno ha decidido promover una serie de mejoras en la Ley.
No obstante, también es cierto que la primera iniciativa legislativa, entre otras que ha habido después, para modificar la actual ley 5/2000, fue presentada, por el Grupo Parlamentario Mixto, en concreto del partido político vasco Eusko Alkartasuna (EA). El Grupo Parlamentario Mixto presentó, a la Mesa del Congreso de los Diputados, el 16 de julio de 2004 (ahora, hace ya año y medio), una proposición de Ley de reforma de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
El Congreso de los Diputados admitió a trámite y, por tanto, trasladar al Gobierno dicha proposición de Ley, con fecha 10 de septiembre de 2004, según Boletín Oficial de las Cortes Españolas, de dicha fecha.
Esta proposición de ley del Grupo Parlamentario Mixto, de modificación de la actual ley, no ha sido la única, ya que otros grupos parlamentarios, de diverso signo político, también han solicitado, mediante diversas proposiciones de ley, la modificación de la actual ley 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor y, también, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (en lo que respecta a menores víctimas que han de testificar en el proceso penal, tanto de menores como de adultos).
Además de las diversas proposiciones de ley, también es cierto, y por eso hay que añadirlo, que el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite dos cuestiones de inconstitucionalidad presentadas por dos juzgados de menores2, y una tercera cuestión de inconstitucionalidad, también, por otro juzgado de menores, pero éste de cierta relevancia: El Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional.
Consecuencia de las diversas proposiciones de ley, presentadas a la Mesa del Congreso, en los últimos dieciocho meses, aproximadamente, también como consecuencia de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad, y, por supuesto, igualmente consecuencia de los dos motivos aducidos anteriormente, por el Consejo de Ministros, tenemos delante nuestro el actual anteproyecto de modificación de la ley 5/2000. Este anteproyecto ha sido redactado por la Comisión de Justicia e Interior - Ministro de Justicia.
PRIMERO: Se suprime, definitivamente, la posibilidad de aplicar la Ley penal del menor a los jóvenes comprendidos en la franja 18 - 20 años. Desaparece, en el anteproyecto, el contenido del art. 4 de la ley actual, o sea, el “régimen de los mayores de 18 años.”
COMENTARIO: Con la ley actual (y a pesar de estar suspendida la posibilidad de alargar la jurisdicción de menores hasta los 20 años de edad), 3estaba previsto que algunos jóvenes, mayores de 18 años y menores de 21 años de edad, no fuesen juzgados en la jurisdicción de adultos. Esta previsión, si se aprueba la reforma, quedará anulada, sino para siempre, sí para muchos años.
No obstante esa posibilidad, altamente progresista, en el fondo, y en la forma, tan sólo un número mínimo de jóvenes 4 de 18 a 20 años de edad evitarían el Código penal para acogerse a la jurisdicción de menores, que, en principio, es más “benevolente”: ese número reducido de jóvenes serían aquellos que fuesen condenados por infracciones leves y, además, sin violencia y sin intimidación, tal y como lo prescribe el art. 4.2 de la ley penal del menor actual.
No sólo iba a ser un número reducido de jóvenes, sino que, además, y de todas maneras, esos jóvenes, muy probablemente, no iban a ser condenados con pena privativa de libertad, (en caso de ser “rechazados” por la jurisdicción de menores, por un informe negativo del equipo técnico, para pasar a ser juzgados - condenados por la jurisdicción de adultos) tal y como se desprende de la lectura del artículo 4.2 de la Ley actual. En definitiva:
el artículo 4.2 de la ley actual (que, muy probablemente, desaparecerá con la reforma) estaba previsto para pocos jóvenes,
y aplicar la jurisdicción de menores a esos jóvenes
pocas ventajas les iba a aportar, porque, según y como, les
iba a resultar más ventajoso ser juzgados por la jurisdicción
de adultos (como, a partir de la reforma, sucederá), ya que,
en función del art. 4.2 de la Ley actual, los delitos o
faltas cometidos por esos jóvenes (“Que el imputado
hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o
intimidación en las personas”) no están penados
con pena privativa de libertad, en el código penal, sobre
todo si el joven no es reincidente.
En resumen, se va a eliminar
un artículo que, de facto, ya estaba eliminado, (en función
de la DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA de la Ley Orgánica
9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de
menores: Se suspende la aplicación de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los Menores, en lo referente a
los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años,
hasta el 1 de enero de 2007) por tanto, en este sentido, no
hay que preocuparse demasiado.
No obstante, sí que tendríamos que preocuparnos a la hora de buscar alternativas al ingreso en prisión de jóvenes comprendidos en la franja 18 - 21 años. A continuación, realizamos la siguiente propuesta para evitar el ingreso en prisión de jóvenes de 18 - 21 años, que han cometido un delito, penado con pena privativa de libertad: recuperar el espíritu del antiguo, y derogado, art. 65 del texto refundido del Código Penal de 19735 (artículo que estuvo vigente desde el año 1944 hasta el año 2000). Tal vez era un artículo muy avanzado a su época6, ya que contemplaba la posibilidad de evitar el ingreso en prisión de jóvenes de 16 - 18 años, que habían cometido un delito penado con pena privativa de libertad.
Evitar el ingreso en prisión de jóvenes se podría conseguir si recuperamos la intención reinsertadora de aquel artículo 65, intención que, claramente, se podía vislumbrar no sólo en dicho artículo, sino, también por la propia Fiscalía, tal y como de desprende de la lectura de la Circular de la Fiscalía 1/2000: Si por el contrario el Fiscal entiende que procede solicitar del Juez de Menores la sustitución de la pena por medida de internamiento, entonces dirigirá un escrito al Juez o Tribunal sentenciador reclamando el traslado del interno a un centro de reforma de menores en uso de la facultad judicial conferida por el art. 65 CP 1973 -sustitución de la pena impuesta por internamiento en centro educativo- con el fin de que al día 14 de enero del 2001 el reo ya no se encuentre en una institución penitenciaria de adultos.
SEGUNDO: Se eleva a un año más la duración, el límite máximo, de la medida de internamiento, también de la medida de Libertad Vigilada. En el redactado que pretende ser aprobado, a través del anteproyecto, se contempla esta posibilidad de la siguiente manera:
Reglas especiales de aplicación y duración de las medidas.
a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere entre 14 y 16 años de edad, la medida podrá alcanzar tres años de duración (en la ley actual, son dos años) (…)
b) si al tiempo de cometer los hechos el menor hubiere cumplido la edad de 16 años, la duración máxima de la medida será de seis años (en la ley actual, son cinco años); (…) En este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el Juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, (en la ley actual, son cinco años)
COMENTARIO: El aumento del límite máximo no
es, por desgracia, ninguna novedad, ya que no es la primera vez que
se aumenta el límite máximo, en la actual ley penal del
menor: en la LO 7/2000, en principio relativa a delitos de
terrorismo, fue aprovechada para introducir un incremento de
la duración de la medida de internamiento para delitos graves,
pero que no necesariamente tienen que ver con el terrorismo, como son
el asesinato, homicidio (doloso), los abusos sexuales cualificados o
la violación.
Este, nuevo y evidente, endurecimiento de la
medida de internamiento agravará la, también evidente,
problemática actual de la falta de recursos y/o de plazas en
los centros de internamiento7.
Esta nueva elevación de la duración
de la medida de internamiento no vulnera ningún Pacto
Internacional suscrito por el Estado español, ni la Convención
de los Derechos del Niño, ni la Declaración Universal
de los Derechos del Niño, ni, tampoco, las Reglas mínimas
de las Naciones Unidas para la administración de la justicia
de menores ("Reglas de Beijing") reglas adoptadas por la
Asamblea General en su resolución 40/33, de 28 de noviembre de
1985.
El presente anteproyecto no vulnera nada, de una manera flagrante, pero sí va en contra de los principios de estos pactos internacionales, en concreto, este aumento de la duración de las penas va en contra del punto 17 de las Reglas mínimas, regla 17 que prescribe: Principios rectores de la sentencia y la resolución:
17.1.c La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada
Entendemos que puede haber otra respuesta adecuada (a través de la libertad vigilada, por ejemplo), entendemos, también que, en función de estas Reglas, suscritas por el Estado español, no debería aceptarse un aumento de la punición, en la jurisdicción de menores, mediante una subida del tiempo de las medidas, en concreto del tiempo de internamiento.
No obstante, también comprendemos que este aumento del tiempo de internamiento es consecuencia de una contradicción jurídica y cultural existente en nuestra sociedad. Están sin resolver algunos conflictos entre opciones fundamentales, tales como los siguientes:
Asistencia y/o rehabilitación frente a represión, castigo y/o justo merecido;
Respuesta en función de las circunstancias concretas de cada caso frente a respuesta en función de la protección de la sociedad en general;
Disuasión de carácter general (prevención general) frente a incapacitación individual (prevención especial).
La política criminal, respecto a la delincuencia juvenil, entendemos que ha de ir dirigida no, únicamente, hacia el aumento de la duración de las medidas privativas de libertad, sino, más bien, hacia el uso, en la mayor medida posible, de medidas sustitutorias de la reclusión en establecimientos cerrados, teniendo presente, en todo momento, la obligación de responder a las necesidades concretas de los jóvenes. Más que aumentar la duración del internamiento, hemos de pensar en la utilización de toda la gama de sanciones sustitutorias existentes, y deben establecerse otras nuevas sanciones, sin perder de vista la seguridad pública.
TERCERO. Se amplia la intervención judicial en aquellos casos en que el menor está implicado en algún tipo de mafias, imponiéndole medidas de internamiento en régimen cerrado. También se aplicará, el régimen cerrado, a los menores implicados en la comisión de delitos graves (según la gradación que a estos efectos hace el código penal); en definitiva, el régimen cerrado se aplicará a:
a) delitos graves
b) y, también, de delitos que se cometan en grupo o cuando el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
En el texto actual, para ingresar a un menor, en un centro cerrado, sólo hay un supuesto, y es el siguiente: que, en la descripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.
COMENTARIO: Con la reforma que pretende realizar el anteproyecto, hay más posibilidades de que un menor ingrese en un centro cerrado. La ampliación de los supuestos a los cuales se les puede aplicar la medida de internamiento es un claro endurecimiento de la justícia juvenil., además, ampliar los supuestos de aplicación del derecho penal, en la jurisdicción de menores, es, desde nuestro punto de vista, una solución fácil. Esta ampliación puede que resuelva algún problema, pero, lo que es evidente es que, también, cree nuevos problemas, entre ellos el problema que ya hemos mencionado anteriormente: agravará la, también evidente, problemática actual de la falta de recursos y/o de plazas en los centros de internamiento.
CUARTO: Se introduce la medida de alejamiento8. Esta medida se aplicará, si se aprueba el anteproyecto, en dos tipos de situaciones: como medida judicial educativa, que detallará el juez en el fallo de su resolución (o sentencia), una vez finalizado el proceso, y como medida cautelar.
a) Como medida judicial definitiva a aplicar, después de finalizado el proceso. Esta medida se aplicará, únicamente, cuando la infracción cometida sea considerada falta (no se aplicará, por tanto, cuando la infracción sea calificada como delito): Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas (…) y la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez. (Art. 9 del anteproyecto).
b) Como medida cautelar: El Ministerio Fiscal (…) podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares (…). Dichas medidas podrán consistir en (…) alejamiento de la víctima o de su familia u otras personas que el juez determine (Art. 28.1 del anteproyecto).
COMENTARIO: Los antecedentes más cercanos, en relación a la novedad de esta medida, los podríamos encontrar en la CONSULTA de la fiscalía 3/2004, de 26 de noviembre, sobre la posibilidad de adoptar la medida cautelar (art. 13 y 544 LECRIM) de alejamiento en el proceso de menores, o lo que es lo mismo, se pregunta a la fiscalía general del Estado si se puede aplicar una medida cautelar de la legislación de adultos a un menor infractor.
La fiscalía general del Estado responde lo siguiente, ante la consulta que le realiza una fiscalía: Se plantea si las medidas cautelares concebidas para la protección de la víctima, previstas en los arts. 13, 544 bis de la LECrim, así como las que pudieran derivarse del procedimiento introducido en el art. 544 ter, tratándose de delitos de los arts. 57, 153 y 173.2 del Código Penal, son aplicables a aquellos supuestos en que el agresor es un menor de edad y, como tal, sujeto a la jurisdicción de menores.
Se concluye lo siguiente:
1º Las medidas cautelares aplicables en el proceso penal de menores son las expresamente previstas en los arts. 28 y 29 LORPM.
2º Dentro de la medida cautelar de libertad vigilada cabe imponer cualquier regla de conducta que respete las exigencias legales establecidas en el art. 7.1. h).
3º Cabe imponer el alejamiento del menor maltratador respecto de la víctima como regla de conducta de la medida cautelar de libertad vigilada, orientada ésta globalmente al interés del menor dentro del contexto del proceso educativo del mismo.
4º La medida cautelar de libertad vigilada, acompañada de la regla de conducta consistente en el alejamiento respecto de la víctima, no estará temporalmente limitada, pudiendo mantenerse durante todo el curso del proceso hasta la sentencia firme, sin perjuicio de la obligación de los Fiscales de evitar su prolongación innecesaria, instando su alzamiento tan pronto desaparezca la causa justificadora de las mismas.
De entrada, valoramos positiva esta nueva medida, por la
intención, que es loable en el sentido de que busca una mayor
protección de la víctima, pero, por otro lado, creemos
que obedece más a la necesidad, mediática, del
legislador más que a la necesidad de la víctima: esta
nueva medida no es tan nueva, porque, con otras palabras, ya figura
en la actual ley penal del menor, y, por tanto, no es necesaria.
Nuestra opinión va en la misma línea que apunta la
fiscalía general del Estado.
Actualmente, ya se puede
alejar al menor infractor de la víctima de dos maneras:
aplicando al menor infractor la medida de libertad vigilada acompañada de una de las reglas de conducta que la propia ley contempla, en el art. 7.1.h: Libertad vigilada. La persona sometida a la medida también queda obligada a (…) cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes:
1. Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos.
2. Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa.
3. Obligación de residir en un lugar determinado.
aplicándole, directamente, otra de las medidas susceptibles de ser impuestas a un menor: Artículo 7.1.i de la ley 5/2000: Convivencia con otra persona, (a ser posible, con otra persona que resida lejos de la víctima, para, así, provocar el “alejamiento” de la víctima) familia o grupo educativo. La persona sometida a esta medida debe convivir, durante el periodo de tiempo establecido por el Juez, con otra persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.
Una vez hecha esta puntualización, a continuación, valoramos, más a fondo, y desde el punto de vista jurídico, esta nueva medida, de alejamiento:
Como medida judicial “definitiva”. No entendemos por qué esta medida de protección a la víctima sólo se aplicará cuando la infracción cometida sea falta., creemos que, igualmente, se debería de aplicar cuando la infracción cometida sea delito, tal y como sucede en el código penal (artículos 57 y 48), y tal y como, igualmente, se contempla en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 544 bis). Es más, creemos que esta medida de alejamiento y/o de protección de la víctima es mucho más necesaria cuando la infracción cometida sea delito y no falta, ya que la lesión a los bienes jurídicos de la víctima es superior cuando se produce un delito que no cuando se produce una falta., es más, creemos innecesario aplicar una medida de alejamiento cuando la infracción cometida es una simple falta.
Como medida cautelar. Vemos acertada la nueva previsión, del art. 28.1 del anteproyecto, de aplicar la medida de alejamiento como medida cautelar. Se contempla la posibilidad de que se aplique cuando se observe riesgo para la víctima: cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida protección de la víctima. Dichas medidas podrán consistir en (…) alejamiento de la víctima o de su familia u otras personas que el juez determine (…)
De la lectura de este redactado, se interpreta, claramente, que la medida, cautelar, de alejamiento se podrá aplicar en los casos de riesgo: riesgo de eludir u obstruir la justicia por parte del menor infractor o riesgo de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima. Esta es la parte positiva que valoramos en este artículo: se eleva el grado de protección a las víctimas.
QUINTO. Se enfatizan los derechos de la víctima: se regula un apartado específico para contemplar los “Derechos de las víctimas y de los perjudicados”.
COMENTARIO: Este nuevo apartado, que se hace al actual
artículo 4, es todo un decálogo de derechos a favor de
las víctimas, sobre todo a nivel procesal.9
Consideramos que la víctima ha sido el protagonista,
históricamente, olvidado, a pesar de ser el “actor
secundario” del derecho penal. Este nuevo apartado intenta
poner remedio.
Actualmente, la víctima está
recuperando o, mejor dicho, cogiendo el protagonismo, en nuestro
caso, procesal que se merece. La víctima, en el proceso de
menores, está adquiriendo el protagonismo que, en el proceso
penal de adultos, ya dispone, y este añadido a favor de las
víctimas es un claro ejemplo del reconocimiento que el
legislador realiza, a favor de las víctimas. Este nuevo
apartado no hace otra cosa que aplicar, en la jurisdicción de
menores, los derechos procesales que, por suerte, ya disponen, en
estos momentos, las víctimas en la jurisdicción de
adultos, derechos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(y recogidos, de una manera clara, en la memoria de la Fiscalía
General del Estado de 1989, que, por primera vez, reclama derechos
procesales a favor de las víctimas) e inspirados en la
normativa internacional firmada por España.10
Con este añadido al actual artículo 4, hacemos una
valoración positiva a la reforma, por el motivo ya insinuado
antes: que la víctima (por suerte y gracias a los avances
doctrinales de la victimología) empieza a abandonar su papel
de invitado de piedra, en el proceso penal.
En este anteproyecto, se prevén más derechos para las víctimas, hecho que, también valoramos como positivos, nuevos derechos como los que detalla la exposición de motivos del proyecto: “Por último, se incluye una modificación de los artículos 448 y 707 de la LECRim, a los que se añade un nuevo párrafo, a fin de dotar de mayor protección a los menores víctimas de determinados delitos, donde se prevé que cuando se trate de testigos menores de edad, víctimas de delitos con la libertad e indemnidad sexual, el Juez o Tribunal, necesariamente, debe acordar que se evite la confrontación visual del mismo con el inculpado, utilizando, para ello, cualquier medio técnico que haga posible la práctica de las distintas pruebas (declaración, interrogatorio).”
SEXTO. Regreso a la Libertad Vigilada, también para las faltas. Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de LIBERTAD VIGILADA, amonestación, permanencia de fin de semana (…). (Art. 9.1 del Anteproyecto).
COMENTARIO: La “novedad” consiste en que, con la ley actual, la medida de libertad vigilada sólo se puede aplicar cuando la infracción cometida sea delito., en cambio, en este anteproyecto, se contempla la posibilidad de aplicar la libertad vigilada, además, en los casos en que la infracción cometida sea falta.
De esta manera, volvemos a la situación anterior a la actual ley (ley 4/92 y Ley de T.T.M. de 1948), situación en la que la medida de Libertad Vigilada se aplicaba a conductas delictivas, sin tener en cuenta la diferenciación entre delito y falta.
Vemos innecesaria esta expansión del derecho penal juvenil ante una simple falta. El contenido educativo de la medida de libertad vigilada se basa, entre otros motivos, en una duración mínima de la medida. Por una simple falta, no es probable una larga condena (o, lo que es lo mismo: una larga duración de una medida judicial educativa) por cuyo motivo, si por una falta se aplica una medida de libertad vigilada durante un mes, por ejemplo, poco tiempo tenemos para reeducar a ese menor infractor en un mes a una media de una entrevista por semana, suponiendo que ese menor infractor necesite ser reeducado (ya que un menor que ha realizado una falta, y que tal vez nunca más la vuelva a realizar, dudamos que necesite “apoyo”, control o punición de las instancias judiciales)., vemos más necesario, en cambio, para este tipo de infracciones medidas menos represivas y, si se hace bien, más eficaces, como por ejemplo una simple amonestación o servicio en beneficio de la comunidad.
El principio de proporcionalidad del derecho penal parece ser que no se ha tenido muy en cuenta en este caso. Dudamos, también que se haya tenido en cuenta el principio que inspira la legislación penal de menores de que se tenga en cuenta el “interés superior del menor”.
SÉPTIMO. Se tiene en cuenta la posibilidad de enviar a prisión a algunos mayores de 18 años. Se faculta al juez para poder acordar, previa audiencia del Ministerio fiscal y la entidad pública de protección o reforma de menores, que el menor que estuviese cumpliendo una medida de internamiento en régimen cerrado y alcanzase la edad de 18 años, pueda terminar de cumplir la medida en un centro penitenciario cuando su conducta no responda a los objetivos propuestos en la sentencia.
COMENTARIO: La “novedad” o posibilidad de que un menor infractor, condenado por una infracción que ha sido juzgada, bajo la actual ley penal del menor 5/2000, y que, por esa misma infracción, cometida cuando era menor de edad, acabe de cumplir en prisión lo que, en su día, fue una “medida”, no es ninguna novedad. La posibilidad de que un menor o joven entre en prisión, por hechos cometidos siendo menor de 18 años, y, por tanto, por hechos juzgados con la ley actual 5/2000 ya se contempla en la actual ley. Esta posibilidad de entrar en prisión ya se regula en la actualidad, en concreto en la disposición adicional cuarta y disposición adicional sexta (disposiciones adicionales introducidas por el art. 2.3 de la LO 7/2000, de 22 de diciembre y por el apartado tercero de la Disposición final 2ª de la LO 15/2003, de 25 de noviembre por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del código penal).
La gran, y negativa, diferencia que aporta el anteproyecto (y el importante paso atrás que consideramos que, por desgracia, se va a dar, si se aprueba la reforma) existente entre la actual ley penal del menor y la modificación que pretende la reforma es que, con la ley actual, un joven sólo entraría en prisión al cumplir los 23 años de edad (en caso de estar cumpliendo una medida de internamiento por la actual ley 5/2000), y en cambio, si se aprueba la reforma, un joven, al cumplir los 18 años, ya puede entrar en prisión (en caso de estar cumpliendo una medida de internamiento por la actual ley 5/2000).
Este retroceso, o esta posibilidad se establece, en los siguientes términos, en el art. 14.2, en el texto del actual anteproyecto:
Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia.
La recomendación n.º R (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa destaca que todas las medidas deben tener un carácter educativo y que, hasta donde sea posible, se suprima el encarcelamiento de los menores de edad. Además, el propio Consejo General del Poder Judicial ya advirtió, en su día, a raíz de la Ley 7/2000 (Ley que modificó la actual ley penal del menor) que, en la medida en que se trate de reformas de la LO 5/2000, deben mantenerse los principios sobre los que se apoya el Derecho Penal de Menores.
Además, y atendiendo al principio constitucional de proporcionalidad, parece insostenible, jurídicamente, que se puedan sancionar conductas contra la propiedad con la misma pena que el homicidio, como a continuación se puede observar y/o comparar:
(Art. 11 2. del anteproyecto) Cuando alguno de los hechos a los que se refiere el apartado anterior fuere uno de los mencionados en el artículo 10.2 de esta Ley, la medida impuesta podrá alcanzar (…) los diez años de duración.
Artículo 138 del código penal: El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
Entendemos que todavía es más desproporcionado que, por esa misma conducta, a un menor de 18 años se le deba internar en un centro cerrado de uno a diez años, complementándose con una medida de libertad vigilada de otros cinco años. Por cuyo motivo y, junto con la previsión de que, a partir de los 18 años de edad, se puede cumplir en un centro penitenciario, en la práctica, el Juzgado de Menores estaría imponiendo "penas de prisión".
Además, hay que añadir que, el último Informe del Comité de Derechos del Niño sobre España (CRC/C/15/Add. 185 de 13 de junio del 2002, puntos 53 y 54) ya mostraba su preocupación por el incremento de la duración del tiempo de detención y las medidas de internamiento y que la privación de libertad no sea utilizada como único recurso, recomendando a las autoridades españolas que revisase los periodos de detención e internamiento para adecuarlos a las previsiones generales y alentando el uso de alternativas a la privación de libertad.
CONCLUSIÓN: Consideramos, una vez más, que la dirección que plantea la actual reforma es especialmente importante y grave porque contempla la posibilidad de que las medidas de internamiento se cumplan en centros penitenciarios. Una previsión legal como esta tendría como consecuencia, de hecho, y aunque encubierta, una verdadera pena de prisión.
Si se quiere excluir del Derecho Penal de adultos (para que continúen en la jurisdicción de menores, jurisdicción plenamente educativa) a las personas menores de edad, -por la necesidad de adecuar la respuesta penal al interés del menor y a la finalidad reeducadora y reintegradora de la medida juvenil-, resulta completamente contradictorio interrumpir el programa que se haya acordado, en el fallo, del juez de menores, e integrar al joven en un centro penitenciario. Se frustra así, probablemente, la posibilidad de iniciar o continuar el programa de reinserción (al que tiene derecho, según el art. 56.2.g) de la actual Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores) y de evitar los, más que evidentes, efectos distorsionadores de la prisión. Y aunque a partir de los 18 años no se le pueda considerar niño o menor, según la Convención de los Derechos del Niño11, la medida se impondría en aplicación de la LO 5/2000 por hechos realizados cuando era menor, situación, realmente, incoherente, por no decir ilegal - inconstitucional, en un Estado de Derecho, como es el nuestro.
Joan Manel Gutierrez.
Jurista del Departamento de
Justicia de la Generalitat de Catalunya.
1 según información obtenida, directamente, de la página web del Consejo de Ministros: www.la-moncloa.es
2 CUESTIÓN de
inconstitucionalidad núm. 3792-2001, en relación con
los apartados 4 y 5 del artículo 17 de la Ley Orgánica
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores.
CUESTIÓN de inconstitucionalidad presentada por
el Juzgado de menores Nº 2 de valencia. Art. 18, art. 61 regla
1ª y art. 64 de la LO 5/2000. Vulneración de los arts.
9.3, 14, 24.1, 25.1, 17.3 y 124.2 de la CE
CUESTIÓN de
inconstitucionalidad número 6021-2001, en relación con
el apartado c) del número 2 de la disposición adicional
cuarta de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores.
3 en función de la DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores: Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, hasta el 1 de enero de 2007.
4 Artículo 4.2 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor. Régimen de los mayores de dieciocho años. Serán condiciones necesarias para la aplicación (a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos) :
Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal.
Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe.
5 “Al mayor de 16 y menor de 18 se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, pudiendo el Tribunal, en atención a las circunstancias del menor y del hecho, sustituir la pena impuesta por internamiento en Institución especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable.”
6 En este sentido FERRER SAMA afirma: Nueva es la facultad que hoy en día se concede al Tribunal sentenciador, al permitirle sustituir la pena impuesta por el Internamiento en Institución especial de reforma por tiempo indeterminado, hasta conseguir la corrección del culpable; criterio éste que obedece a las más modernas concepciones del tratamiento correccional de delincuentes jóvenes y que resulta plausible desde todos los puntos de vista que pueda considerarse. “Comentarios al Código Penal, Tomo II, primera edición, Murcia, Sucesores de Nogués, 1947, página 271.
7 “La Fiscalía General del Estado ha denunciado la existencia de listas de espera en los centros de internamiento”, frase extraída del artículo “La Ley del menor dictará órdenes de alejamiento en casos de acoso escolar”, publicado en El País, 8 de octubre de 2005.
8 Se incorpora como causa para adoptar una medida cautelar el riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima, y se establece una nueva medida cautelar consistente en el alejamiento de la víctima o su familia u otra persona que determine el juez. Frase extraída de la Exposición de Motivos del proyecto de reforma de la Ley 5/2000.
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Finalmente, se refuerza
especialmente la atención y reconocimiento de los derechos de
las víctimas y los perjudicados, entre los
que se encuentra el derecho a ser informado en todo momento, se hayan
o no personado en el procedimiento, de aquellas resoluciones que
afecten a sus intereses. Así mismo, y en su beneficio, se
establece el enjuiciamiento conjunto de las pretensiones penales y
civiles. Frase extraída de la Exposición de
motivos del proyecto de reforma.
10 Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros de 28 de junio de 1985 acerca de la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal. Y, también, la Decisión Marco del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la víctima, en el proceso penal, que recoge el derecho de la víctima a estar asistida antes, durante, y después de dicho proceso, para paliar los efectos del delito.
11 Convención sobre los Derechos del Niño adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las NNUU en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.
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